Tal como ya se ha señalado, nuestro código civil, llama a esta acción negación, y no impugnación, sin embargo y así como lo hemos dejado establecido, entre ambos términos hay diferencias doctrinarias, reiterando que cuando estamos ante el supuesto de la negación, es cuando el hijo no goza de la presunción pater is, recayendo la carga de la prueba en la madre ( tratándose de una filiación paterno matrimonial), y estaremos ante una impugnación, cuando el hijo si goza de la presunción pater is, cargando con el fardo de la prueba al supuesto padre matrimonial.
Vía procedimental de los procesos de negación de la paternidad y maternidad matrimonial, o como suele denominarse en doctrina procesos de impugnación.-
Proceso de conocimiento.-
En general, la vía de los procesos de de familia, que no estén incluidos en lo dispuesto en el artículo 160 del código de los niños y adolescentes ( suspensión, pérdida, restitución de patria potestad, tenencia, régimen de visitas, adopción y alimentos entre otros) se tramitarán en la vía de conocimiento, pues sabido es que esos procesos que menciona el numeral 160 del código de los niños y adolescentes siguen la vía del proceso único debidamente descrito en los artículos que van desde 164 al 182 de dicho cuerpo de leyes.
En consecuencia, tratándose de la negación de la paternidad o maternidad matrimonial, se sujetarán al código procesal civil, siguiendo lo dispuesto en los artículos 475 y siguientes, debiendo tener el cuidado necesario en la etapa postulatoria para recaudar los documentos necesarios y pruebas que conduzcan a acreditar los hechos que sustentan la demanda, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 424 y 425 del código procesal civil.
Se entiende que la vía procedimental sea la del conocimiento, con la finalidad de tener mayores oportunidades en cuanto a tiempo, para ofrecer las pruebas conducentes a acreditar los hechos, así como la absolución de los trámites ( por ejemplo contestación de demanda, o de reconvención), y también para ejercer los recursos impugnatorios; por otro lado estos procesos se impulsan por las partes, sin embargo y por considerar que de por medio está el cuestionamiento a derecho de identidad de un hijo o hija que goza de la presunción de la calidad de matrimonial, nada impide de conformidad con la facultad directriz del juez del proceso, actuar pruebas de oficio, si el asunto lo requiere.
Medios probatorios en los procesos de negación de paternidad y maternidad matrimonial.-
Dependiendo de la causal que se invoque para cuestionar, impugnar la calidad de hijo o hija matrimonial, se ofrecerán las pruebas pertinentes, siempre bajo el principio de la libertad de ofrecimiento de pruebas, y que incluso en asuntos de familia puede ofrecerse la declaración de los mismos familiares, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 inciso tercero del código procesal civil. Por lo tanto tratándose de pruebas, éstas podrán estar referidas a documentos, declaración de partes, de testigos, pericias, y los sucedáneos de los medios probatorios, que como sabemos son auxilios establecidos por la ley o asumidos por el juez para lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando, complementando o sustituyendo el valor o alcance de éstos, todo ello sin perjuicio, de lo ya manifestado, y aquí lo reiteramos, que el juez si lo estima necesario, puede ordenar pruebas de oficio.
A continuación, y dependiendo de si se trata de negación de la paternidad o maternidad matrimonial, se analizarán las pruebas que se estiman necesarios para cada una de las causales esgrimidas en el 363, y tratándose de la impugnación de la maternidad, lo dispuesto en el artículo 371 del código civil.
Pruebas en la negación de la paternidad:
b) El segundo supuesto está referido, a la imposibilidad de que el demandante haya cohabitado con su mujer en los primeros ciento ventiun días de los 300 anteriores al del nacimiento del hijo; en este supuesto, las pruebas van a estar referidas a acreditar esa imposibilidad, y que pueden ser documentales, como certificación migratoria de no estar en el país, durante el período de la concepción, que en este caso vendría a ser los 121 días, o certificado de sufrir carcelería efectiva, sin permisos de salida, durante el período de la concepción, o certificación médica de enfermedad que lo mantuvo en estado de coma durante ese período de concepción, o cualquier otro mal que haya imposibilitado la cohabitación, a estos documentos pueden agregarse la declaración de parte, la de testigos.
c) El tercer supuesto está referido a la existencia de una sentencia judicial de separación durante el período de la concepción, en este caso tendrá que ofrecer como prueba la certificación de la sentencia respectiva, pues como sabemos y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 332, la separación judicial, implica la suspensión de la vida en común, esto es la cohabitación; ahora bien, si la demandada alega que pese a ello han tenido trato íntimo, será ella la que cargue con la prueba de acreditar ese trato íntimo, quizás alegando una reconciliación, la misma que si aparece en documento, será éste el que se acompañará en parte de prueba.
d) El cuarto supuesto alude a la impotencia absoluta del demandante, impotencia coeundi, que implica la imposibilidad de mantener trato íntimo, y esta impotencia tiene que coincidir con el período de a concepción, entonces la prueba principal estará referida al certificado médico que acredite tal impotencia.
e) El quinto supuesto es un agregado de la ley 27048, que alude a la actuación de la prueba científica del ADN, para descartar la relación paterno filial, pues bien, en este supuesto, la prueba por excelencia viene a ser la actuación de dicha prueba, la misma que como lo refiere el artículo 363, el juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes de este artículo cuando se hubiera realizado una prueba genética ( ADN) u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza.
Pruebas en la negación de la maternidad:
b) Si se trata de suplantación de hijo, aquí como es obvio si ha habido un alumbramiento, un parto, sin embargo la demandante alega que el hijo o hija que se le está imputando como tal, no corresponde a la realidad, en tanto que se le ha cambiado al hijo, y para ello, como en el caso anterior, la prueba igualmente idónea viene a ser el ADN.
La ley 27048, del 28 de diciembre de 1998, ha llegado a modificar sustantivamente los procesos de filiación, sea para reclamarse o para negarse, y posibilitando el uso de estas pruebas científicas tanto en la filiación matrimonial, para reclamar tal filiación, o negar la filiación matrimonial, y por cierto también tratándose de la filiación extramatrimonial.
Medidas cautelares dentro del proceso.-
Como es sabido, en asuntos de familia se permiten las medidas cautelares, en este caso a favor de los demandantes, y tratándose de negación de paternidad o maternidad matrimonial, la medida cautelar necesaria debería ser la inscripción en el registro personal, de la demanda, sin embargo para su concesión, el juez de la causa debería ser extremadamente cauteloso, para admitir dicha medida, sobre todo, si se trata de pruebas que a su criterio, no son suficientes para como medida anticipada, dictar una resolución que inscriba la demanda en el registro personal.
Otra medida cautelar, pero que me atrevo a decir que no prosperaría, sería la de pedir la suspensión de los alimentos que pudiera estar otorgando el padre legal a favor del hijo legal, cuya filiación está siendo cuestionada, y ello porque se trata de derechos de emergencia, urgencia y que son vitales para el hijo matrimonial.
Otra medida cautelar que pudiera intentarse en estos procesos, pero que dependerá del juez su concesión por ser una medida propia de los juicios de separación o de invalidez de matrimonio, es que el demandante solicite permiso para retirarse de la casa conyugal.
crítica de los procesos de negación de la paternidad y maternidad matrimonial
Un hecho de la realidad nos muestra que en su gran mayoría los procesos que se siguen sobre esta materia están referidas a la negación de la paternidad matrimonial, en donde se imputa al marido de la mujer casada un hijo, sobre la base de la presunción pater is, y en una mínima o casi inexistente posibilidad, se acude a la negación de la maternidad matrimonial. El suscrito conoce un solo caso aludido a este tema, y se desarrolló en el hospital de Villa María del Triunfo, en donde una madre joven alumbró, según ella una hija, y sin embargo los facultativos informaron a la madre que había alumbrado a un niño que nació muerto, y por ello la madre reclamó argumentando que había habido suplantación de hijo, sin embargo la prueba de ADN, descartó la afirmación de la madre, y se comprobó que los efectos puerperales, llegaron a perturbarla de tal forma que creyó haber dado a luz a una niña, cuando eso no coincidía con la realidad.
El mismo proceso de conocimiento, desde ya conspira para que estos juicios se resuelvan con prontitud, quizás, como se ha hecho con el reclamo de la filiación extramatrimonial basándose en la prueba de ADN, convirtiendo el proceso en uno muy expeditivo tal como lo ordena la ley 28457, debería hacerse en el caso de la negación de la paternidad matrimonial o maternidad matrimonial, cuando se alega como medio de prueba para descartar dicha filiación el ADN, aquí quizás debería dictarse una norma que agilice el trámite, pero no cometiendo el error de la 28457 de dar competencia a los jueces de paz letrado, sino que estos procesos expeditivos debería ser vistos necesariamente por el juez de familia, quien mejor que él, para que con su especialización, pueda actuar con prudencia, celeridad y equidad.
Por lo delicado de los temas que implican una filiación matrimonial que se está desconociendo, y por ende se pone en tela de juicio el derecho a la identidad, derecho constitucional por excelencia, estos procesos, deberían ser vistos directamente por el juez de la causa, y no permitir que asistentes, con el respeto que se merecen, prácticamente terminen llevando el proceso, esto conspira contra la defensa de derechos tan importantes que habrían que conservar, mirando no sólo los intereses de los demandantes, por muy legítimos que sean, sino también los derechos de los demandados, y aquí estamos comprendiendo no sólo a la madre, sino también al hijo.
El retardo de la administración de justicia, por causas justificadas derivadas todas ellas de la inmensa carga procesal, viene a ser una causa general que igualmente termina comprometiendo los intereses de los actores en el proceso.
TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDAS.
Decía Federico García Lorca " Desear un hijo y no tenerlo es un fantasma sentado año tras año encima de mi corazón ". Las técnicas de reproducción asistida conocidas como TERAS, son métodos que sirven para suplir la infertilidad en la persona, brindándole la posibilidad de tener descendencia. Las más conocidas son la Inseminación artificial, la fertilización in vitro, transferencias de embriones, cesión de vientre, debiendo considerarse igualmente la preservación de gametos y embriones mediante un proceso de congelación para su futuro uso.
Inseminación artificial.- inseminación viene de inseminere que significa sembrar, fecundar. Se dice de la inseminación artificial cuando se introduce el semen a la vagina por una vía distinta del coito. Dentro de la inseminación artificial se conoce la homóloga, que es una técnica dirigida al logro de una concepción, mediante la transferencia a la vías genitales de una mujer casada, del semen previamente tomado de su marido; mientras que en la heteróloga el semen no corresponde al marido de la mujer a quien se insemina, sino a una tercera persona.
La inseminación artificial homóloga no ofrece mayores problemas legales, pues aún en este caso, las presunciones legales de que trata el código, son totalmente aplicables para un hijo concebido bajo este método, sin embargo si ofrece dificultades de orden legal la inseminación artificial heteróloga, veamos.
Problemas legales en torno a la inseminación artificial heteróloga.- Esta inseminación artificial puede darse con consentimiento del marido o sin el citado consentimiento; en el primer caso, no podría haber impugnación posterior de la filiación, por que de ser factible estaríamos atentando contra la seguridad jurídica, pero de no haber consentimiento, si cabe la impugnación de esa paternidad, basándonos en lo dispuesto en el artículo 363 inciso 5to, que alude a la negación de la paternidad matrimonial actuando para ello la prueba del ADN; ahora bien, una cuestión que resulta relevante se da acerca de la falta de la mujer casada, en este supuesto, cabe preguntarnos si estaríamos ante un adulterio, no parece, pues no calza en la tipificación de la causal, sin embargo no queda dudas de que se trata de una falta muy grave a la fidelidad que se deben los cónyuges, a la par de introducir un elemento disociador que va a dificultar la vida en común, pudiendo considerarse dentro de la causal de imposibilidad de hacer vida en común para posibilitar la separación legal o el divorcio. En cuanto a si el padre genético puede o no reclamar la paternidad, en el supuesto de que sea conocido el dador, pensamos que desde el punto de vista legal, ello no sería posible, pues al hijo nacido en esas condiciones le acompaña la presunción legal pater is, y aún en el caso de que la madre sostenga que ese hijo no es de su marido, tampoco ello es posible, en atención a que el hijo de mujer casada, no puede ser reconocido sino después de que el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable, además, el hijo se presume matrimonial aunque la madre declare que no es de su marido o sea condenada como adúltera.
Fecundación in vitro.- procedimiento por el cual se extrae el líquido folicular ( aquel que contiene la hormona foliculina o estrona), para fusionar luego el óvulo con el espermatozoide extracorporalmente ( in vitro), procediéndose más tarde a la implantación del huevo en el útero materno. La formación del huevo o cigoto con este procedimiento, no se produce en el seno materno sino en el tubo de ensayo o probeta, en donde se encuentra el esperma eyaculado, y el óvulo que ha recibido artificialmente los elementos nutricios, que las trompas de Falopio le hubieran proporcionado en el seno materno en una fecundación natural. La fecundación in vitro homóloga como heteróloga se realiza extracorpóreamente, es decir la concepción se efectúa en un tubo de ensayo o probeta; ahora bien, surgen graves problemas por resolver de índole no sólo legal, sino también de orden moral, por ejemplo, el cigoto producido bajo esta técnica constituiría vida, o es que la vida comenzará cuando este cigoto se implante en el útero materno. Hay consenso doctrinario, en cuanto a considerar que la vida comienza con la concepción, así lo dice nuestro primer artículo del código civil, atreviéndonos a señalar que esta concepción a que alude el código comprende no sólo a la concepción natural sino también a la artificial; entonces la pregunta sigue siendo, cuándo comienza la vida; sobre el particular, para nosotros es claro que hay vida desde el momento de la concepción, entendiéndose por ella la fusión del óvulo con el espermatozoide, pues desde ese momento existe un individuo genéticamente individualizado, como dice la Instrucción Vaticana sobre problemas de bioéticas " desde el momento en que el óvulo es fecundado se inaugura una nueva vida que no es la del padre ni la de la madre, sino la de un nuevo ser humano que se desarrolla por sí mismo. Jamás llegara a ser humano sino lo ha sido desde entonces".
Esta fecundación in vitro puede ser homóloga, y en este caso desde el punto de vista legal no ofrece mayores problemas, más si los ofrece cuando se trata de la heteróloga, en donde se puede dar varias posibilidades, así, fecundación en laboratorio del óvulo de una mujer con esperma de un hombre diferente de su cónyuge, o que el esperma pertenezca al marido pero que el óvulo sea de una mujer que no es la cónyuge, o que tanto el óvulo como el esperma pertenezcan a terceras personas ajenas a la pareja matrimonial, con lo cual estaríamos ante la denominada transferencia de embrión: en todos estos supuestos podría plantearse el problema legal de si el donante de esperma u óvulo, en el caso de que sea conocido, desea reclamar la paternidad o maternidad, creemos que desde el punto de vista legal ello no es viable en atención a la existencia de la presunción pater is.
Maternidad subrogada o alquiler de vientre.- convenio por el cual una mujer se compromete frente a alguien, a gestar en su vientre un embrión ( óvulo fecundado en desarrollo, producto de la concepción hasta el tercer mes) fecundado in vitro, producto de la fusión con esperma y un óvulo que puede o no ser el suyo y a entregar a la criatura una vez nacida. También se le conoce como madre subrogada, como aquella que ha cedido su útero para la gestación de un embrión. En este caso, los problemas de orden legal que se pueden presentar, son principalmente derivados del ejercicio de la patria potestad respecto del hijo habido bajo este método, pues podríamos estar ante la madre biológica, aquella que gestó y alumbró, madre genética aquella que cedió su óvulo, y madre legal si el convenio se celebró entre una pareja de cónyuges y la mujer que cede su vientre. La dificultad podría presentarse no tanto con la madre genética, pues en estos casos el anonimato es fundamental, mas si con la madre biológica y la legal, cuando la primera se niegue a entregar a la criatura, entonces el Juez tendrá que decidir a quien de ellas deberá otorgar la patria potestad. Sobre el particular habría que decir que en su gran mayoría las legislaciones extranjeras que regulan estas materias prohíben estos convenios, calificándolos de inmorales cuando existe un interés de lucro de por medio. En Norteamérica, la solución de los jueces varía, en unos casos se prefiere a la madre biológica, otorgando a la madre legal un amplio régimen de visitas, pero en última instancia resolverá el juez debiendo tener en consideración aspectos como estado civil de la mujer, idoneidad moral, pero sobre todo respondiendo a lo que más convenga a los intereses del menor.
Inseminación artificial post mortem.- significa con gameto ( célula sexual masculina o femenina) de persona fallecida. En consecuencia se puede dar con el semen del marido u óvulo de la mujer ya fallecidos; los casos más frecuentes se dan cuando un hombre deja su esperma en un banco de semen para que, una vez fallecido sea utilizado por su cónyuge, si tal fuera el caso, habría que preguntarse si el hijo concebido así por la viuda, es matrimonial o extramatrimonial; sobre el particular tengamos en cuenta el artículo 361 que nos señala que es hijo matrimonial el nacido dentro del matrimonio o dentro de los 300 días de haber culminado el matrimonio, creemos que aún cuando se produzca el nacimiento del hijo dentro de los 300 días, sería extramatrimonial en tanto que fue concebido y nacido fuera del matrimonio, características éstas que definen al extramatrimonial, y en el caso comentado estamos ante una muerte que ha puesto fin al matrimonio, y por lo tanto, el nacido como consecuencia de una inseminación artificial pos mortem con semen del marido difunto, tendría que ser extramatrimonial, así mismo estaríamos ante un caso de inseminación artificial heteróloga y no homóloga.
Problema mayor en el caso de la inseminación artificial pos mortem se da en el derecho sucesorio, pues ante la evidencia de que ese hijo genéticamente tiene como padres a la sociedad conyugal, sin embargo no podría heredar a su padre, debido a que sólo son herederos los que sobreviven al causante, y como es de verse en el caso comentado, cuando se abre la sucesión del causante ( fallecimiento del marido) el hijo no había sido aún concebido, solución a todas luces injusta.
Técnicas de reproducción asistida y la Ley General de Salud.-
La ley 26842, llamada Ley General de Salud considera al concebido como sujeto de derecho en el campo de la salud; ahora bien, en lo que atañe a las TERAS, el artículo 7 dice textualmente " Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida se requiere el consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos. Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos". Es de verse que esta ley exige que la madre genética ( la que aporta el óvulo) y la madre gestante ( la que desarrolla en su vientre la gestación, o madre biológica) deben coincidir, con lo cual está dejando de lado las otras variables desarrolladas líneas arriba, como que la madre genética no coincida con la madre biológica, por lo tanto no permite el alquiler de vientre, además exige el consentimiento escrito del padre biológico, con lo cual está dejando de lado que la teras se realice sin consentimiento e incluso conocimiento del padre biológico, y por último acepta implícitamente la fecundación in vitro, pero sólo con fines de procreación, por otro lado prohibe expresamente la clonación de seres humanos, dejando abierta la posibilidad de la clonación de embriones humanos con fines terapéuticos y no reproductivos, es decir para buscar nuevos tratamientos médicos a diversas enfermedades y no para crear seres humanos repetidos sin individualidad.
Es de verse del citado artículo de la ley general de Salud, que no aborda todos los problemas que se derivan de las Teras, por ello se hace urgente su regulación a través de una ley especial, que proteja no sólo los derechos de los usuarios, sino especialmente los derechos de los concebidos por medio de ellas. La no existencia de una ley especial que regule las técnicas de reproducción asistida, va creando gran confusión y desazón en los magistrados, que al estar al frente de estos problemas no tienen una dirección ni referencia legal que los ayude a resolverlos.
publicado por http://www.monografias.com/trabajos93/impugnacion-paternidad/impugnacion-paternidad.shtml
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