Introducción.

El Código Civil argentino, en materia de nulidades, siguió el

sistema del brasileño Freitas, estableciendo dos clasificaciones

fundamentales, por las que distingue; a) los actos nulos o de nulidad

manifiesta, de los actos anulables, o de nulidad dependiente de

juzgamiento; y b) las nulidades absolutas, de las nulidades relativas.

El maestro Henoch D. Aguiar, a justo título considerado fundador

de la "escuela de Derecho Civil de Córdoba", ya enseñaba los

principios que fundamentan esta doble clasificación, y uno de sus discípulos.-

1. Clasificación de las nulidades de los actos jurídicos


Conviene destacar, para evitar equívocos que a veces se deslizan

en algunos autores, que en el lenguaje de nuestro codificador -al igual que en Freitas- "nulidad manifiesta" y "acto nulo" son

expresiones sinónimas (artículo 1038 Código civil), como así también se corresponden las denominaciones de "nulidad dependiente de juzgamiento" y "acto anulable"

2. En este punto Vélez Sársfield ha seguido casi a la letra el artículo 787 del Esboço.La distinción entre los actos en "nulos" y "anulables" atiende a circunstancias externas, y se vincula con la forma en que el vicio se presenta a los ojos de los terceros; cuando no es necesaria una previa investigación judicial para advertir los defectos que existían

a la época de formarse el acto, estaremos frente a una nulidad

manifiesta, o sea un acto nulo; en cambio, cuando la determinación de la existencia o inexistencia del vicio depende de un pronunciamiento judicial, diremos que el acto es "anulable"

3.En cambio la distinción entre nulidad absoluta y nulidad:
relativa se funda en un aspecto de mayor importancia: la naturaleza del vicio que afecta al acto, considerando que cuando por su gravedad atenta contra el orden público la nulidad es absoluta; pero cuando la sanción se ha instituido solamente en defensa de intereses privados,la nulidad será relativa.

Casos de nulidad.

Nuestro Código, en los artículos 1041 a 1046, brinda un catálogo

de actos "nulos" y "anulables", que sigue con bastante aproximación el que contiene el Esboço de Freitas en los artículos 789 y 790. Asívemos que entre los actos cuya nulidad es manifiesta el art. 1041 menciona a los otorgados por personas "absolutamente incapaces"(artículo 789, inciso 1 del Esboço), y en el artículo 1042 del Código Civil argentino, se incluye a los incapaces relativos de hecho (artículo 789, inciso 2 del Esboço); el artículo 1043 se refiere a los actos ejecutados por personas a quienes dichos actos les estaban prohibidos, o sea cuando mediaba una incapacidad de derecho (artículo

789, inciso 3 del Esboço) y, finalmente, el artículo 1044 contiene una serie de hipótesis de vicios que se presentan de manifiesto (simulación o fraude presumidos por la ley, prohibición del objeto principal del acto, inexistencia de la forma ad solemnitatem, y nulidad instrumental), que corresponden a los incisos 4, 5, 7 y 8 del mencionado artículo 789 del Esboço.En lo que se refiere a los actos "anulables", el artículo 1045 de nuestro Código Civil, reproduce los cuatro incisos del artículo 790 del Esboço.Sucede, sin embargo, que el Esboço determinaba también las hipótesis de nulidad absoluta, pero nuestro codificador se ha apartado en este punto del modelo, y no incluye ninguna previsión sobre el particular, dejando a la doctrina y a los jueces la tarea de distinguir los casos de nulidad absoluta, de los de nulidad relativa. Para ello deben guiarse por el principio que fundamenta la distinción,

e indagar si el vicio que padece el acto atenta contra el

interés público, o si afecta solamente el interés privado de los

sujetos.La tarea no es siempre fácil, pues en algunos casos se entremezclan ambos conceptos, como sucede con los actos de un demente declarado, posteriores a la declaración, donde no sólo está en juego la tutela del incapaz, sino también la "verdad de cosa juzgada", que estatuye sobre el "estado jurídico de capacidad" o incapacidad del sujeto4; para la mayor parte de la doctrina se trata de una nulidad

Comparten tambien esta opinión Salvat, Busso, Lafaille, Spota, Buteler, entre otros.6. Guillermo A. BORDA, ob. cit., T. 1, N° 546, p. 612; Jorge J. LLAMBÍAS, ob.cit., T. !, N° 771, p. 525 y Augusto Mario MORELLO.-

Impugnación de actos entre vivos por causa de incapacidad, luego de fallecido el agente y en razón de la mala fe del contratante, en J.A. 4-1969-664.7. Conf. Jorge J. LLAMBÍAS, ob. cit, N° 1974, p. 627.

absoluta5, mientras Borda, Llambías y Morello6 sostienen que es

relativa.En otros casos, sin embargo, hay coincidencia, y la generalidad de los autores se ponen de acuerdo en admitir que si el objeto del acto es "prohibido, ilícito, o contrario a la moral", la nulidad tendrá carácter absoluto.

Declaración de oficio.


El principio dispositivo que rige nuestro proceso civil limita

las facultades de los magistrados impidiendo -por regla general- que se pronuncien sobre aspectos que las partes no han sometido a su consideración; así, por ejemplo, no les está permitido declarar la existencia de una prescripción no esgrimida, ni acordar al acreedor más de lo que solicitó, ni declarar la invalidez de un acto que no ha sido impugnado... Pero esta regla reconoce una excepción importante,contenida en el artículo 1047 del Código Civil, para el caso en que el vicio "aparece de manifiesto en el acto", y provoca una nulidad absoluta.Para que el juez pueda proceder de oficio es menester que se conjuguen ambas circunstancias, o sea que el vicio afecte el orden público (nulidad absoluta), y que aparezca de manifiesto en el acto (acto nulo), hipótesis en la cual creemos que el magistrado deberá ineludiblemente pronunciarse declarando la invalidez del acto 7.Se tiene en cuenta el hecho de que el vicio que afecta al acto es de tal gravedad que atenta contra el orden jurídico, lo que impide su convalidación y justifica la intervención del poder jurisdiccional aunque no haya mediado petición de parte.

El derecho reclama respeto y por eso la sanción que se impone

cuando se intenta violarlo es tan seria que no admite subsanación, ni por vía de una pretendida "confirmación" (ver último párrafo del 8. las acciones que nacen de la nulidad absoluta son "imprescriptibles", punto sobre el que existe acuerdo en la doctrina y jurisprudencia nacionales.-

Pero el juez no podrá embarcarse de oficio en la investigación

sobre la presunta existencia de un vicio, por más que se alegue que ese defecto provocaría una nulidad absoluta; en tal caso se estaría frente a un acto "anulable" y para llegar a su declaración judicial sería menester la correspondiente petición de parte interesada.

Art. 219.- Es de nulidad
absoluta el matrimonio celebrado con alguno de los impedimentos establecidos en los incisos 1°, 2°, 3°, 4°, 6° y 7° del artículo 166. La nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges y por los que hubieren podido oponerse a la celebración del matrimonio. (Ley 23.515).

Nota de Vélez al 219 original: "
L. 4, Tít. 8, 2 y 5, Tít. 10, Partida 4ª - Cód. de Austria, artículo 111; Sardo, artículo 144".

Art. 220.- Es de nulidad
relativa:

1) Cuando fuere celebrado con el impedimento establecido en el inciso 5 del
artículo 166. La nulidad puede ser demandada por el cónyuge incapaz y por los que en su representación podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio. No podrá demandarse la nulidad después que el cónyuge o los cónyuges hubieren llegado a la edad legal si hubiesen continuado la cohabitación, o, cualquiera fuese la edad, cuando la esposa hubiere concebido; (ahora ver Ley 26.618).
2) Cuando fuere celebrado con el impedimento establecido en el inciso 8 del artículo 166. La nulidad podrá ser demandada por los que podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio. El mismo incapaz podrá demandar la nulidad cuando recobrase la razón si no continuare la cohabitación, y el otro cónyuge si hubiere ignorado la carencia de razón al tiempo de la celebración del matrimonio y no hubiere hecho vida marital después de conocida la incapacidad;
3) En caso de impotencia de uno de los cónyuges, o de ambos, que impida absolutamente las relaciones sexuales entre ellos. La acción corresponde al cónyuge que alega la impotencia del otro, o la común de ambos;
4) Cuando el matrimonio fuere celebrado adoleciendo el consentimiento de alguno de los vicios a que se refiere el artículo 175. La nulidad sólo podrá ser demandada por el cónyuge que haya sufrido el vicio de error, dolo o violencia, si hubiese cesado la cohabitación dentro de los treinta días de haber conocido el error o de haber sido suprimida la violencia. (Ley 23.515).

Art. 221.- Si el matrimonio anulado hubiese sido contraído de
buena fe por ambos cónyuges producirá, hasta el día en que se declare su nulidad, todos los efectos del matrimonio válido. No obstante, la nulidad tendrá los efectos siguientes:

1ro. En cuanto a los
cónyuges, cesarán todos los derechos y obligaciones que produce el matrimonio, con la sola excepción de la obligación de prestarse alimentos de toda necesidad conforme al artículo 209;
2do. En cuanto a los bienes, será de aplicación a la sociedad conyugal lo dispuesto en el artículo 1306 de este Código. (Ley 23.515).

Art. 222.- Si hubo
buena fe sólo de parte de uno de los cónyuges, el matrimonio producirá, hasta el día de la sentencia que declare la nulidad, todos los efectos del matrimonio válido, pero sólo respecto al esposo de buena fe.
La nulidad, en este caso, tendrá los efectos siguientes:

1) El cónyuge de
mala fe no podrá exigir que el de buena fe le preste alimentos;
2) El cónyuge de buena fe podrá revocar las donaciones que por causa del matrimonio hizo al de mala fe;
3) El cónyuge de buena fe podrá optar por la conservación, por cada uno de los cónyuges, de los bienes por él adquiridos o producidos antes y después del matrimonio, o liquidar la comunidad integrada con el de mala fe mediante la aplicación del artículo 1315, o exigir la demostra-ción de los aportes de cada cónyuge, a efectos de dividir los bienes en proporción a ellos, como si se tratase de una sociedad de hecho. (Ley 23.515).

Art. 223.- Si el matrimonio anulado fuese contraído de mala fe por ambos cónyuges, no producirá efecto civil alguno. La nulidad tendrá los efectos siguientes:

1) La unión será reputada como
concubinato;
2) En relación a los bienes, se procederá como en el caso de la disolución de una sociedad de hecho, si se probaren aportes de los cónyuges, quedando sin efecto alguno las convenciones matrimoniales. (Ley 23.515).

Art. 224.- La
mala fe de los cónyuges consiste en el conocimiento que hubieren tenido, o debido tener, al día de la celebración del matrimonio, del impedimento o circunstancia que causare la nulidad.
No habrá buena fe por ignorancia o error de derecho.
Tampoco lo habrá por ignorancia o error de hecho que no sea excusable, a menos que el error fuere ocasionado por dolo. (Ley 23.515).

Art. 225. El cónyuge de buena fe puede demandar, por indemnización de
daños y perjuicios al de mala fe y a los terceros que hubiesen provocado el error, incurrido en dolo o ejercido la violencia. (Ley 23.515).

Art. 226. En todos los casos precedentes, la nulidad no perjudica los derechos adquiridos por terceros, que de buena fe hubiesen contratado con los supuestos cónyuges. (Ley 23.515)
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Doctrina Nacional

Jurisprudencia Nacional

"La ley 23.515 ha suprimido la concurrencia de los requisitos que el art. 85 inc. 4 de la ley 2.393 exigía para que la impotencia se constituyera en causal de
nulidad del matrimonio, exigiendo sólo que impida las relaciones sexuales entre los cónyuges (art. 220 inc.3)".

"La circunstancia de que el exámen físico de una de los cónyuges no muestre elementos que evidencien una causa clínica de "impotencia coeundi" no resulta incompatible con la "impotencia relacional", desde que ésta se trata de una impotencia psíquica aceptada por la doctrina y la jurisprudencia junto a aquéllas de carácter fisiopático".

"Si los cónyuges decidieron contraer matrimonio en el extranjero, sin que exista impedimento dirimente o impidiente para ello, la
validez del acto debe ser juzgada por la ley del lugar de celebración, conf. artículo 159 - lex loci celebrationis, aunque los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las formas y leyes que en él rigen".

"La prueba de la "ignorancia de la incapacidad al tiempo de la celebración", que constituye una exigencia legal ineludible para que sea anulable el matrimonio celebrado con impedimento de "demencia", ofrece sin duda dificultades, pero es uno de los presupuestos de la anulación del acto y uno de los hechos constitutivo de la pretensión".

"En materia de nulidad de matrimonio no es aplicable, en principio, el sistema establecido en el Código Civil para la nulidad de los actos jurídicos".

"La ley 23.515 agregó, a la causal clásica de error sobre la persona del contrayente (identidad), una nueva causal que versa no ya sobre la persona del mismo, sino acerca de las
cualidades personales del otro contrayente".

"Si no existe constancia del supuesto divorcio vincular, ni de la partida de matrimonio, y resulta que el contrayente se presentara como divorciado, se trata de una nulidad por impedimento de ligamen sujeta a la ley de celebración por el art. 13 del Tratado de Derecho Civil Internacional de
Montevideo de 1940, ratificado por decreto-ley 7.771/56, y el matrimonio invocado por la recurrente puede ser anulado por existir el referido impedimento en la ley uruguaya, pero no privado de efectos en la República Argentina; y en caso de anulación, sus efectos-entre ellos los de buena fe de alguno de los contrayentes- estarían regidos por la ley del domicilio conyugal (art. 15, inc. c), Tratado Civ. Int.). La determinación de todo ello requiere la sustanciación ante el tribunal competente del debido proceso, cuya omisión violaría la garantía reconocida por el artículo 18 de la constitución".

"Demostrada la buena fe de la cónyuge para si y para sus hijos, deben aplicarse las consecuencias del matrimonio
putativo (arts. 13, 20 y 21, tratado de Montevideo de 1940. Estos efectos, una vez declarada su procedencia según la ley del lugar de celebración, se determinaran por el derecho vigente en nuestro país, lugar del último domicilio conyugal (conf. art. 15, inc. c), Tratado Civ. Int.)".

"En lo concerniente a la legislación aplicable respecto de la validez o nulidad del matrimonio, el art. 13 del Tratado de
Montevideo de 1940 establece el principio referido al lugar de la celebración, si bien con la salvedad de que los estados signatarios no quedan obligados a reconocer el hecho de que aparezca viciado de algunos impedimentos, uno de los cuales es el matrimonio anterior no disuelto legalmente (art. 13, inc. e) del Tratado Civ. Int