Invocan el Proyecto de Código Civil y Comercial en fallos sobre diversas cuestiones de familia

1. Datos del fallo: Juzgado en lo Contencioso administrativo y Tributario Nro. 5 de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires, “D., C. G. y G., A. M. v. GCBA”, del 22/03/2012
Plataforma fáctica: Se presenta un matrimonio conformado por dos hombres y
promueven acción de amparo contra la Dirección General de Registro del Estado Civil
y Capacidad de las Personas del GCBA. Ello, con el fin de que dicho organismo, ante la
solicitud de la Embajada de la República Argentina en la República de la India —secc.
Consular—, Representación Consular en Nueva Delhi, inscriba la partida de nacimiento de
un niño que va a nacer, concebido mediante el método de la maternidad subrogada en la
República de la India, estableciendo la copaternidad basada en la voluntad procreacional
de los actores. El tribunal hace lugar a la solicitud planteada por los actores, autorizando
a las autoridades del Registro Civil de Estado y Capacidad de las Personas de la Ciudad de
Buenos Aires a proceder a la inscripción del nacimiento del/a niño/a hijo/a de los actores
ante la solicitud de inscripción de nacimiento que formule la Embajada de la República
Argentina en la República de la India —secc. Consular—, Representación Consular en
Nueva Delhi, estableciendo en dicho momento la copaternidad de ambos miembros del
matrimonio.
2. Datos del fallo: Tribunal Colegiado de Familia de Rosario N° 5, “B. P. T. s/ guarda
preadoptiva”, del 10/05/2012
Plataforma fáctica: Se otorga la adopción simple unilateral de una menor de edad a
su guardadora, habiendo sido la guarda oportunamente otorgada a ella y a su esposo.
Teniendo en cuenta el abandono que el marido efectuara del hogar conyugal en la
temprana edad de la niña, la inasistencia a distintas citaciones, la falta de presentación
oportuna al proceso y la acción de reclamo alimentario que debió iniciar la guardadora, se
otorga la adopción en forma unipersonal a la mujer. Sin embargo, en carácter de “padre
solidario” “(nomen jus del anteproyecto de unificación del CCiv. y Com. 2012, art. 672)
” se impone al marido de la guardadora – adoptante la prestación alimentaria a favor de
la menor hasta los 21 años de edad, consistente en el 15% de sus haberes netos. Es de
destacar que se otorga la adopción unipersonal a pesar de que la guardadora se encuentra
aún casada.
Argumentos del Tribunal: Para arribar a la resolución que otorga la adopción simple y
coloca en cabeza del guardador el deber alimentario respecto de la menor, se esgrimen
los siguientes argumentos:
1) El principio de la seguridad jurídica exige considerar de manera particular y
detallada la interpretación del art. 320 del CCiv., que exceptúa y posibilita -entre
otros- la adopción por uno solo de los cónyuges para cuando medie separación
personal, ocurriendo en el presente que la aspirante a adoptar se encuentra
casada, hecho que significa un valladar para que prospere la adopción unipersonal,
pero no convive ya que su marido le abandonó; por lo que cabe considerar la
excepción en la aplicación de las normas, basada en consideraciones de equidad,
el principio constitucional de supremacía (art. 31 , CN.) y en valoraciones jurídicas
de fondo que permiten una interpretación favorable a la procedencia de la
mencionada excepción.
1) La beneficiaria de los alimentos, según constancias, testimonios e informes
ambientales practicados, carece de recursos y/o bienes propios, vive en forma
sencilla junto a su guardadora y está cursando el último año del secundario. La
extensión de la mesada deberá ser idéntica a la del menor de edad, art. 265
segundo párrafo Código civil y conforme la pauta del art. 267.

2) Si bien el alimentante no es padre adoptivo, ni podemos considerarlo
técnicamente padrastro porque es el marido de la madre en relación de una
hija que no es de una unión anterior de su esposa (art. 363 CCiv.) y por tanto
excede los parientes obligados legalmente (art. 368 del CCiv.), y aún si forzáramos
una interpretación amplia -vía art. 2 Convención sobre los Derechos del Niño-
la alimentada es mayor de edad y esta obligación es subsidiaria e impone la
acreditación de la falta de recursos de su madre adoptante, con la posibilidad que
deba recíprocamente alimentos al marido de aquélla (art. 367 último párr. )

3) Que “no obstante puede encuadrárselo como padre solidario o progenitor afín
(nomen jus del anteproyecto de unificación del CCiv. y Com. 2012, art. 672)
justificado en la solidaridad familiar, unido a la posesión de estado filial como
ratio de su obligación, ya que el cambio en la situación -cese de la mesada-
puede ocasionar un daño en la vida de la pretensa adoptada cuando en la
convivencia asumió el sustento de su hija en el corazón, conforme sus ingresos y
las necesidades de la alimentada”.

4) Esta pauta de solidaridad familiar, apoyada en la protección integral de la familia -
art. 14 bis CN- supera el estrecho margen obligacional del parentesco -art. 372 del
C. Civil-, efectiviza la proclama de los derechos humanos básicos reconocidos en el
bloque de constitucionalidad. Conforme al razonamiento desarrollado, A. M. será
obligado a continuar con el suministro alimentario hasta los 21 años de edad de la
beneficiaria con idéntico porcentaje y modo de pago.
Argumentos del Tribunal: Para arribar a dicha autorización, se esgrimen los siguientes
fundamentos
1) Que “El caso de autos presenta la particularidad de que lo que se pretende es el
reconocimiento de la doble paternidad, supuesto que no ha sido contemplado
en la mencionada norma que se limita al caso de una pareja femenina. En
consecuencia, existiría un vacío normativo al respecto, hipótesis ante la cual
procede recurrir a la aplicación analógica de la ley (conf. art. 16, CCiv.) y entender
que el trámite para el caso de inscripción registral de los hijos de una pareja
conformada por dos hombres debe ser idéntico al de una pareja heterosexual o al
de una pareja conformada por dos mujeres. Es que precisamente el objetivo de la
ley 26618 fue eliminar, en lo que hace a la institución del matrimonio, cualquier
tipo de discriminación de las personas en función de su orientación sexual”.

2) Que “el elemento más relevante en la determinación de la filiación del niño nacido
por fecundación artificial, como categoría jurídico formal, es la voluntad o decisión
de que ese ser naciera, no sólo en cuanto causa eficiente última e infungible
(para ese nacimiento concreto), sino porque los demás elementos, biológicos (o
genéticos), pueden ser sustituidos todos. (…) Lo que nadie puede suplir en cada
caso en concreto, para un determinado nacimiento, es el acto de voluntad en
ese sentido de una pareja, casada o no, o de una mujer sola” (ver Kemelmajer de
Carlucci, Aída, Herrera, Marisa y Lamm, Eleonora, “Filiación y homoparentalidad.
Luces y sombras de un debate incómodo y actual”, LL del 20/9/2010)”.

3) Que “debe advertirse que la situación planteada en autos revela la existencia de
una situación de desigualdad y discriminación en perjuicio de parejas conformadas
por dos hombres”.

4) Que “éste ha sido el criterio adoptado por la propia administración local en la
res. 38/2012 dictada por el subsecretario de Justicia de la CABA, mediante la
cual instruye a la Dirección General de Registro Civil y Capacitad de las Personas
para que “en lo sucesivo admita y proceda a la inscripción de los niños/as cuyos
progenitores resulten ser del mismo sexo respetando los términos de la ley 26618,
evitando adicionar constancia lesivas o discriminatorias; y equiparando las mismas
sin establecer diferencias entre las partidas de los niños/as, ni referencias a la
orientación sexual de sus progenitores” (art. 10). La resolución no hace ninguna
distinción respecto del género femenino o masculino de los progenitores”.

5) “Así, debe advertirse que la presente decisión jurisdiccional no se opone al
criterio expresado en el mencionado acto administrativo sino que bien al
contrario se dirige a la efectivización de ese derecho a la no discriminación,
plasmado en la reciente reforma del Código Civil y del que se hace eco la
resolución dictada por el Subsecretario de Justicia”.
3. Datos del fallo: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, Sala G, “K., M. J. y otro
c/F., J.R.R. s/Autorización” del 5/07/2012.
Plataforma fáctica: En el marco de un divorcio contradictorio, la madre solicita se le
adicione a su hija pequeña su apellido; para ello, solicita autorización para tal adición
fundado en “justos motivos” de conformidad con lo dispuesto en el art. 15 de la ley
18.248, y la correspondiente visualización del vínculo filial entre madre e hija en el
apellido y el consecuente respeto por el derecho a la identidad. El padre se opone. El juez
de primera instancia hizo lugar al pedido. El padre apela. La Cámara confirma.
Argumentos de la Alzada: Para arribar a la resolución que confirma la adición del apellido
materno, se esgrimen los siguientes argumentos:
1) Que “Los reproches del progenitor pretenden sustentarse en la ausencia de una
motivación justa para la postulada adición y la real intención de la madre que no es otra q
la de obstaculizar la relación paterno filial y alejarla de la familia paterna”.
2) Que “El criterio para apreciar los “justos motivos” debe ser benévolo si se trata, como
en el caso, de menores que por su edad aún no pueden haber extendido sus actividades
fuera del ámbito familiar, puesto que tales cambios de ninguna manera podrán perjudicar
el interés social, y pueden contribuir a su mejor identificación, en especial teniendo en
cuenta que no se trata de suprimir o sustituir alguna parte de su apellido, sino sólo de
agregar el materno”.
3) Que “No se advierten razones de peso para denegar la adición pretendida, sobre todo
si se repara en que la jurisprudencia sobre el particular ha transformado la regla de la
inmutabilidad en un principio de estabilidad apreciado con mayor amplitud de acuerdo
con las circunstancias de cada caso”.
4) Que “Es demostrativo de la tendencia actual, el Proyecto de Código Civil y Comercial
de la Nación, donde se establece de manera indistinta el uso del apellido de alguno de
los cónyuges”.
4. Datos del fallo: Cámara de Apelaciones de Concordia, sala civil y comercial
I, “Velazquez, Francisca Beatriz por si y en nombre y representación de sus hijos menores
Gonzales, Lazaro y otros c. Layoy, Jorge Luis y otros s/ sumario “del 12/09/2012.
Plataforma fáctica: Una persona menor de edad que circulaba en bicicleta junto a sus
dos hermanos que lo hacían en otra bicicleta fue embestido por un camión que lo cruzó
muy cerca, lo que provocó el giro del rodado del niño hacia las ruedas del lado derecho
del acoplado. El hecho le ocasionó la muerte en forma inmediata. Su madre y hermanos
iniciaron demanda por daños. El juez la admitió parcialmente. Ambas partes apelaron. La
Cámara hizo lugar parcialmente al recurso de los accionados, rechazó el reclamo por daño
moral interpuesto por los hermanos y redujo el monto asignado a la progenitora por daño
material.
Argumentos del Tribunal: Para arribar a la resolución que rechaza el daño moral
interpuesto por los hermanos de la victima, se esgrimen los siguientes argumentos:
1) Que “El artículo 1078 del Código Civil acuerda legitimación activa para demandar el
daño moral causado por los actos ilícitos solamente al damnificado directo y a los
herederos forzosos en calidad de damnificados indirectos si del accidente derivó la
muerte de la víctima”.

2) Que “Al respecto, cabe memorar que en el estado actual de la jurisprudencia es
francamente minoritaria la postura que considera inconstitucional la segunda
parte del artículo 1078 del Código Civil en cuanto no habilita a los hermanos a
reclamar daño moral.
3) Sólo una vez que en concreto se pruebe la existencia del daño moral del hermano
de la víctima fatal podría invalidarse la exclusión legitimatoria que prevé el art.
1078 del C. Civil y como vimos, dichas excepcionales circunstancias no se visualizan
presentes en autos de consuno a cuanto venimos relacionando”.

4) “Adviértase que en línea con los precedentes argumentos puede señalarse el
contenido del artículo 1741 del proyecto de reforma del Código Civil actualmente
en trámite legislativo el que en su primer párrafo dispone: “Está legitimado para
reclamar la indemnización de las consecuencias no patrimoniales el damnificado
directo. Si del hecho resulta su muerte o sufre gran discapacidad, también
tienen legitimación a título personal, según las circunstancias, los ascendientes,
los descendientes, el cónyuge y quienes convivían con aquél recibiendo trato
familiar ostensible…”, es decir, no incorpora a los colaterales”.
5) “Por todo lo anteriormente expuesto, en virtud a la exclusión legitimatoria
contenida en el artículo 1078 segundo párrafo del C. Civil en el caso de autos
corresponde desestimar el reclamo por daño moral de los hermanos actores
por carecer de legitimación para así reclamar y en consecuencia hacer lugar
parcialmente al recurso de los accionados”.
5. Datos del fallo: Tribunal de Familia Nro. 1 de Mar del Plata, “R. G. O. s/
curatela”, del 02/10/2012
Plataforma fáctica: La madre de una persona de 48 años de edad que sufre de psicosis
crónica, solicita se la nombre curadora de su hijo en los términos de los arts. 141, 152 bis y
468 del Código Civil. El tribunal rechaza la acción intentada y conforme a las disposiciones
del Código proyectado y la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad
decreta que para el ejercicio de la capacidad jurídica, el Sr. G. O. R. deberá actuar con
apoyos para los actos de administración extraordinaria y disposición de bienes inmuebles.
Asimismo, decide hacer lugar a las directivas anticipadas que el Sr. G. O. R. manifestó en
su defensa para el caso de sufrir una descompensación psiquiátrica.
Argumentos del Tribunal: Para arribar a la resolución que rechaza la solicitud de curatela y
establece un sistema de apoyos, se esgrimen los siguientes argumentos:
1) Queda claro en la transcripción de la pericia social que el nuevo paradigma impone
soluciones diferenciadas a cada situación. G. requiere de un apoyo para efectivizar el
ejercicio pleno de su capacidad jurídica, pero el desempeño de su vida diaria no se va a
exaltar con una restricción a su capacidad, sino, por el contrario, con el impulso al mayor
ejercicio de su autonomía.
2) Que “El Proyecto de Reforma al Código Civil Argentino, el que se encuentra a debate
en el momento actual ante la sociedad civil a través de la legislatura, establece en el
art. 60, la directiva anticipada de salud, pudiendo la persona establecer de manera
fehaciente, las personas de su confianza que integrarán el consentimiento ante la
eventualidad de una limitación transitoria al ejercicio de su capacidad jurídica”.
3) Que “El anteproyecto de Reforma al Código Civil dispone a partir de los arts 31, 32,
38, 43 y concs., que el juez, podrá establecer un sistema de apoyo para el ejercicio de la
capacidad jurídica. Dichas normas se encuentran en consonancia con la convención de
los Derechos de las Personas con Discapacidad y los Derechos Constitucionales de los
arts. 75, inc. 22, CN (Convención de Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa y
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)”.
4) Que “El sistema de apoyo según expresión y decisión del Sr. G. R. se encuentra
constituido por su madre, Sra. E. M. P., quién se deberá constituir en el apoyo para el
ejercicio de la capacidad jurídica del Sr. G. O. R. En el sistema de apoyo familiar se deberán
respetar las siguientes pautas: A) Actuar a partir de la comprensión y la confianza para
que G. R. pueda adoptar sus decisiones ordinarias. Cuando en la eventualidad de existir un
apoyo obligatorio, éste actuará, no, en representación del Sr. G. R. sino en su interés (de
conformidad a las directivas anticipadas para el caso de descompensación psiquiátrica),
en dicho supuesto, el apoyo actuará bajo las normas del mandato, en aquellas cuestiones
que comprometan el interés patrimonial del Sr. R., es decir los actos de administración
extraordinaria y disposición de bienes”.
5) “Por todo lo analizado considero que no resulta aplicable al caso particular la normativa
del art. 141, CCiv., la solicitud de modificación al art. 152 bis, CCiv., así como las normas de
los arts. 468 y ss., CCiv., por establecer las mismas un sistema protectorio de sustitución
de las decisiones que pudiera adoptar el Sr. G. R., recortando a la mínima expresión su
autonomía personal, funcional y con ello afectando el derecho a la inclusión social, a
la mayor accesibilidad, y a no ser discriminado, es decir a vivir de conformidad con el
principio de igualdad de oportunidades”.
publicado porhttp://www.nuevocodigocivil.com/invocan-el-proyecto-de-codigo-civil-y-comercial-en-fallos-sobre-diversas-cuestiones-de-familia/