CAPÍTULO IV

DE LAS ACCIONES DE LA LEY AL

PROCEDIMIENTO FORMULARIO

I.-Origen del procedimiento “Formulario”:

1.-

La pretura peregrina: Creada en 242 a. C., estaba dirigida al conocimiento de asuntos

entre peregrinos y de éstos con los romanos, sin ajustarse al formalista sistema de las

legis

acciones,

al que no accedían los no ciudadanos. El pretor con toda libertad, desarrolló un tipo

de proceso que, en lo general, seguía el esquema de arbitraje obligatorio de las

legis acciones,

con sus dos etapas

: la in iure y la apud iudicem. En lugar de formulaciones solemnes, previa

información, consulta, discusión y asentimiento de las partes, el pretor peregrino

plasmó por

escrito con las partes

la controversia deducida de la institución romana y extendida a los

peregrinos del principio de la

bona fides .

De aquí la expresión de

"actuar per concepto verbal", es decir, dar lugar al iudicium con

palabras adaptadas en cada caso a la concreta controversia; ello,

en contraposición con las

certa verba

(palabras determinadas), siempre las mismas, según la acción genérica que se ponía

con el procedimiento de las

legis aetioms. Se originó así la fórmula, alma del nuevo

procedimiento que tomaría su nombre.

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.- Cuando el pretor urbano fue incorporando en su iurisdictio las nuevas instituciones y

criterios del

ius gentium, consagrados en el tribunal del pretor peregrino, fue imitando esas

formas más libres, más funcionales, con que éste organizaba el proceso. En especial, empezó

a utilizar la fórmula en ocasión de juicios basados no en el

ius civile”; en esos casos no debía

emplear el rígido y sistema de las

legis actiones, sometiendo a su imperium controversias

sobre

instituciones del ius gentium, pero en las que eran partes ciudadanos romanos que

voluntariamente aceptaban aquel procedimiento

per formulas.

3.-

Alrededor del 130 a.C. la lex Aebutia autorizó al pretor urbano a utilizar ese

procedimiento, a pedido de las partes, también en todas las controversias sobre instituciones del

ius civile. Las legis acciones

cayeron rápidamente en desuso y en el nuevo procedimiento

halló el pretor un más adecuado instrumento para una actividad jurisdiccional más libre de las

formas y contenidos del viejo

ius civile.

4.-

Hasta ese momento el pretor urbano se habría limitado a ejercer su iurisdictio en

la la nueva forma del procedimiento formulario sólo para tutelar relaciones jurídicas

consagradas

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por el

ius civile o fundadas en la bona fides como criterio obligatorio sancionado por su

colega

pretor peregrino. En ambos casos se trataba de normas ya existentes, consagradas

antes de su intervención. Pero el camino estaba abierto para una más libre actuación

: su

imperium

no estaba trabado por el formalismo de las legis acciones y de su arbitrio dependía la

existencia

y el contenido de la fórmula, que era ley para el juez.

5.-

El pretor, en posesión de todos los recursos procésales y extra procesales, se lanzará a

una profunda renovación, creación y desarrollo de instituciones jurídicas que convertirá a la

iurisdictio

en la fuente más original del Derecho Romano.

Con la

denegatio actionis y la inserción de excepciones paralizará pretensiones basadas en

principios ya obsoletos

o chocantes del viejo ius; con las acciones ficticias o las acciones

útiles

o las con transposición de sujeto extenderá a situaciones antes no previstas la

aplicación de normas y existentes;

por último, hasta podrá dar lugar, con las formulae in

factum

conceptae

, a la tutela de relaciones hasta entonces no consideradas jurídicamente.

6.-

La decadencia de las legis acciones se patentizará con la lex Iulia iudiciorum

privatorum

de Augusto, que las suprime casi totalmente y las sustituye con el sistema de las

fórmulas, al que "legaliza" en el sentido de que, de ahí en adelante,

todo juicio -sea basado en

el antiguo

ius eivile, o en la bona fides, sea en una situación fáctica digna de tutela por

razones de equidad-

será considerado iudicium legitimum, siempre que se den estas tres

condiciones

-no

de fondo, sino de forma procesal-

: 1) que las partes sean ciudadanos romanos, 2) que se celebre

en Roma y,

3) que el arbitraje se someta a un único juez.

II.- Derogación de las

“Legis actionis”. El procedimiento “Formulario” (

Gayo, IV, 30):

“Pero todas estas "legis actiones" se volvieron odiosas en forma paulatina, pues a causa

de la precisión exagerada

(ex nimia subtilitate) de los antiguos que en ese entonces crearon

estos derechos (iura), llego esto a tal punto que el menor error hacia perder la litis. Fue así

que por la ley Aebutia y las dos Iulias fueron abolidas estas "legis actiones" permitiendo que

litigaramos por palabras redactadas

(per concepta uerba), es decir, por "fórmulas" (per

fórmulas).

Lo que establece Gayo, provoca dudas

. Por de pronto, atribuye la decadencia del primitivo

sistema a la

"precisión exagerada de los antiguos"(ex nimia subtilitate ueterum), por la

cual se llegó a tal punto

"que el menor error hacia perder la litis". El texto, nos podría llevar

a la idea de que el rigorismo ritual se fue acentuando con el tiempo, lo cual

no es exacto. Lo

propio de los ritos es que no cambian, continuando su rigorismo en el futuro

. La aparición de

la

postulatio y la condictio, significan una evidente simplificación de las viejas formas.

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En ese tiempo, las

"legis actiones" fueron utilizadas y aceptadas porque el procedimiento se

adecuaba para esa época. Así, la vivencia de un contexto religioso místico, resultaba adecuado

para una sociedad que estaba predispuesta para ello. Prueba de esto, es el

sacramentum en su

versión primitiva. Ocurre que, a medida que se pierden esas vivencias, los ritos se muestran

cada vez menos soportables, careciéndose de la inteligibilidad de los gestos y de las palabras.

Ello es lo que provoca el "odio"

(in odio uerenerunt), del cual nos habla Gayo.

El nuevo régimen reemplazó las

"certae et sollemnia uerba" de las "legis actiones" por los

"concepta uerba",

palabras convenidas, respecto de las cuales el pretor es el que tiene la

última palabra, redactando la

"fórmula", un breve documento escrito dónde se reseña la

cuestión y como debe resolverse el pleito.

Cómo aparecieron estas

"formulae", no está totalmente aclarado, discutiéndose si fue un

procedimiento generado desde dentro del

"ius ciuile", o si fue tomado por imitación de

algunas reformas provenientes del

"ius gentinium". La opinión prevaleciente indica su

vinculación con la aparición del pretor peregrino,

en una esfera que no resulta de la

aplicación del

"ius ciuile". Así, en determinados casos que sucedían entre extranjeros o un

extranjero y un Romano, parece que se utilizó el procedimiento de que el pretor estableciera la

"fórmula"

para ordenar el pleito, y decir finalmente su solución por medio del "iudex". El

empleo de

"formulae" aparece en la ley latina de Bantia. También en Sicilia, un procedimiento

por escrito sometido a

jueces elegidos por sorteo. Igualmente en las ventas de los esclavos en

tiempos de Plauto y de Catón el Viejo. Se conjetura que estuvieron vinculadas con la actividad

de los

recuperatores característica por celeridad de su procedimiento (Gayo: I, 20), comunes

en el actuar del

praetor peregrinus y ocasionalmente en el del praetor urbanus.

De manera generalizada se ha aceptado que el nuevo procedimiento fue introducido por la

Lex Aebutia.

Girard (5e. ed., p. 996, nº 2), la ubica el año 149 a. C., aceptándose que debió ser

de la primera mitad o mediados del siglo II a. C

.

Sobre una ley tan importante, sólo tenemos dos textos

: Gayo, (IV, 30) que determina la

abolición de las

"legis actiones", agregando las dos leges Iuliae (años 17 y 16 a.C.), y Aulo

Gellio

(“Noches Áticas”:16,10, p.452), donde refiere que ciertas formas antiguas, como la pena

de 25 ases -por el

“os fractum”- o “los taliones”, han desaparecido; “la antigualla de las

Doce Tablas vive aún, gracias a la ley Aebutia, en las informaciones legales de las causas

centumvirales”

.

Lo cierto es que la ley Aebutia no abolió directamente los viejos ritos.

Por el contrario, sabemos por Ciceron que en su tiempo todavía se usaba el

sacramentum in

rem

y la iudicis postulatio a su vez, la lex coloniale Genetivae Iuliae (año 44 a. C.) nos habla

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habla de la

manus iniectio como vigente; y Varro nos habla también de la pignoris capio.

La mayoría de los romanistas enseña la tesis de Wlassak retomada por Girard, según la cual

la

lex Aebutia no abolió directamente el sistema de las “legis actiones”, sino que

durante más de un siglo, dejó a la elección de los litigantes optar o no por el procedimiento

“formulario”.

Se puede objetar que si la opción era dada a los litigantes, no se ve por qué

razón no se adoptó directamente el nuevo sistema, más elástico y simple, en lugar del proceso

ritual de las

"legis actiones”. Cicerón, en su “pro Murena” se cansa de establecer bromas

mordaces sobre las

“legis actiones” que, evidentemente, continuaban en uso en su época.

Para otros; habría habido una

superposición entre las “legis actiones” y las “fórmulas”.

Las partes iban ante el pretor

presentando su caso en forma oral, lo que luego se vuelca por

escrito en una

"fórmula". Tras esta etapa previa, se procedía a los ritos de la "legis actio"

respectiva. Sin embargo, como dice Girard una de dos

: o la "legis actio" era esencial, para que

exista la

“fórmula”; o es necesaria la “fórmula”, para que exista la "legis actio".

Una posición anterior, sostenida por Eisele, adoptada por Pfluger

, Cuq y mas actualmente por

Kaser, la

ley Aebutia no habría substituído los viejos ritos de las "legis actiones" por la

"fórmula",

sino en la materia de la “condictio”.

Se le ha reprochado que no resulta creíble que la

"legis actio" modificada haya sido

precisamente la última en aparecer. Pero el argumento es más de efecto que sustancial. La

"condictio"

se aplica, principalmente, a los casos más numerosos y agudos, siendo estos más

que el reclamo de una certa res;

el de una suma cierta de dinero. La lex Aebutia habría

permitido reemplazar

por una fórmula escrita, el corto y sintético rito oral de la "legis actio"

donde se planteaba la existencia de la deuda

, clarificando un aspecto del mundo litigioso como

las

deudas, tan ligado a la vida de todos los ciudadanos.

Todas las posiciones coinciden en que

lex Aebutia no abolió el sistema de las

"legis actiones".

Le corresponderá este papel a las dos legis Iuliae: la lex Iuliae de iudicis

publicis

y la lex iulia de iudicis privatis de los años 17 y 16 a. C.

-23-

HÉCTOR EDUARDO LÁZZARO

PROFESOR DE DERECHO ROMANO

UNIVERSIDAD NACIONAL DE LA PLATA. UNIVERSIDAD CATÓLICA

ARGENTINA.

UNIVERSIDAD NACIONAL DE LA PAMPA. UNIVERSIDAD DE BUENOS AIRES.

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“XVI ENCUENTRO NACIONAL

DE PROFESORES DE DERECHO ROMANO

BIBLIOGRAFIA

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Jurídica, La Plata, 1965.-

ARANGIO RUIZ,Vicente:"Instituciones de Derecho Romano”,Ed.De Palma,Bs.As.,1973

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BONFANTE, Pedro:“Instituciones de Derecho Romano”, traducción de la 8ª edición

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COLLINET, Paul:”Ètudes Historiques sur le Droit de Justinien”, Ed