INVOCAN EL PROYECTO DE CODIGO CIVIL Y COMERCIAL EN UN FALLO SOBRE DIVORCIO VINCULAR POR CULPA DE UNO DE LOS CÓNYUGES

“F. D. O. c/ M. N. A. s/ divorcio contradictorio” – CÁMARA DE APELACIÓN EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE MERCEDES (Buenos Aires) – SALA SEGUNDA – 06/08/2012
Expte. Nº 27.327 – “F. D. O. c/ M. N. A. s/ divorcio contradictorio” – CÁMARA DE APELACIÓN EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE MERCEDES (Buenos Aires) – SALA SEGUNDA – 06/08/2012

En la ciudad de Mercedes, a los 6 días del mes de agosto del año dos mil doce, reunidos en Acuerdo Ordinario los Señores Jueces de la Sala Segunda de la Excma. Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial Mercedes de la Provincia de Buenos Aires, Dres. Luis Tomás Marchió y Tomás Martín Etchegaray, con la presencia de la Secretaria actuante, se trajo al despacho para dictar sentencia el expediente número 27.327 caratulado “F., D. O. c/M. N. A. s/Divorcio vincular y daños y perjuicios”.//-

Al la primera cuestión planteada, el Sr. Juez Dr. Etchegaray dijo:

(…)
II)- En la demanda (fs 14), F. dijo que contrajo matrimonio con M. en setiembre de 1995, que tuvieron varios años de comunidad afectiva, que la apoyó en la realización de un tratamiento ginecológico para lograr descendencia que no () tuvo éxito. Que desde principios de 2002 la demandada cambió su carácter y trato hacia él demostrándole desinterés, falta de afecto, y recriminándolo por incumplimiento de sus deberes como esposo. Más adelante, esos reproches los hizo en reuniones con amigos. Y en privado le confesó que sus sentimientos hacia él eran confusos. Desde entonces se negó a mantener relaciones sexuales y a incumplir sus obligaciones domésticas. Comenzó a salir sola, y al poco tiempo se supo de su relación extramatrimonial con M. A. V., la que se hizo pública, lo que lo ofendió en su honor y prestigio. Que el 14 de enero de 2003 la demandada hizo abandono del hogar y comenzó a convivir con V., Se llevó todos los muebles y enseres de la casa.
Pide divorcio vincular por culpa exclusiva de la esposa por las causales de injurias graves y abandono voluntario y malicioso.
Reclama indemnización de $ 20.000 por daño moral.-

III)- Al contestar (fs. 42), la demandada negó las imputaciones, y respecto del abandono del hogar, que lo hubiera hecho infundadamente. Y reconviene por injurias graves. Dice que desde 1998, año en que fue despedido del trabajo, F. comenzó a tener conductas agresivas hacia ella. Le gritaba todo el tiempo, le infringía malos tratos, y tuvo episodios de violencia como roturas de artefactos domésticos o bienes de la casa (macetas, puertas, bicicletas, lavarropas). Dice que trató de comprenderlo porque desde su despido no tuvo más trabajo estable. Que también se deterioró su estado anímico, permaneciendo inactivo encerrado en la casa, acostado y sin realizar tarea alguna. Que la hostigaba y maltrataba, con amenazas o rompiendo cosas de la casa, cuando ella retornaba de su trabajo (maestra jardinera) finalizando con algún episodio violento. Así, dos años y medio. La convivencia se le tornó insoportable. Lo que la llevó a que el 14 de enero de 2003 decidió retirarse del hogar. Dice que es falso que se hubiera ido a vivir con V., o a mostrarse pública o privadamente con él ni con ninguna otra persona. Y que del hogar solo retiró lo necesario para una mínima subsistencia, y los que fueron adquiridos por ella. Pide el rechazo de la acción indemnizatoria por no ser procedente su trámite dentro del divorcio;; subsidiariamente, porque dice que no dio lugar al daño moral mediante ningún hecho escandaloso, o de una entidad fuera de lo común, que afectara a su cónyuge en su dignidad u honor, y porque solo puede reclamar la indemnización el cónyuge inocente.-

IV)- El actor contestó. Dijo que no fue por su crisis laboral que se produjo la separación de la pareja, sino que el desafecto de su esposa fue causado por la nueva relación afectiva que entabló.-

(…)
Finalmente, la sentencia le adjudica a F. no haber cumplido con su deber de fidelidad, porque al mes de separado comenzó a convivir con otra mujer. El hecho no formó parte de la traba de litis, desde que no fue articulado en la reconvención. Incluirlo en el catálogo como integrante de injuria contraviene el principio de congruencia (CPC 34 inc. 4º y 163 6º). No es relevante el debate acerca si el deber de fidelidad subsiste luego de la separación de hecho si entre las causales por las que se pide el divorcio no figura el adulterio (SCBA, Ac 80044, 3-11-2002, JUBA B27646).-

Por si ello no bastara, la prueba de esa presunta infidelidad es la declaración de la testigo D., pero la razón de su dicho fue el comentario que le hizo esa “otra mujer”, es decir, es un testimonio de oídas que como tal no es prueba cierta (CPC 456 y 384).-

Ello, amén de señalar que esa presunta infidelidad, por ser posterior a la separación de hecho, hoy en día no puede ser considerado una injuria grave, desde que ellas se deben apreciar tomando en consideración la educación, posición social y demás circunstancias de hecho que se presenten en el caso (CC 202, 4º). Entre las que no es de menor importancia el consenso y valoración social de esa conducta, que es hoy, en determinadas circunstancias, admitida por la jurisprudencia (SCBA C 104948, 1-6-2011, JUBA B3900521; SCBA C 960021, 6-6-2012, JUBA B390288, 3902089, 3902090 y 3902093). Desde ya que no lo invoco como derecho vigente, pero no es menor como dato de la realidad que pinta el estado de la opinión que en el proyecto de Código unificado que en éstos momentos (julio de 2012) trata el Congreso de la Nación ya se prescinde del divorcio causado, no figurando el deber de fidelidad entre las obligaciones jurídicas matrimoniales.-

En suma: concuerdo con el recurrente en que la causal de injurias graves achacada al actor carece de andamiento, y propongo que en tal aspecto se modifique la sentencia.-

X)- El agravio final finca en el rechazo del reclamo indemnizatorio por daño moral.-

Dijimos que la “a-quo” se fundó en que solo el cónyuge no culpable de la separación está legitimado para reclamar daño moral por divorcio (hasta ahí F. era culpable); y que además, el actor no había probado la existencia de daño.-

La crítica se basa en que el actor debe ser reputado cónyuge inocente -de prosperar sus agravios -, y en cuanto a la falta de prueba, la refuta con que lo hizo por testigos, por pericia psicológica, y porque es un hecho notorio que sufrió una afrenta ante el abandono de su esposa, con más razón cuando esta se mostró públicamente con otro hombre.-

Si bien no formalmente planteado en ésta instancia revisora el tema de la procedencia intrínseca del reclamo, los principios de la apelación adhesiva -dado que la demandada, que sí lo hizo en la instancia anterior, no pudo recurrir la admisión de la vía porque en definitiva la sentencia la favoreció al rechazarlo-, hacen que corresponda su tratamiento.-

Como juez de primera instancia tuve oportunidad de decir que la Cámara de Apelaciones local ha admitido la procedencia de la indemnización de daño moral al cónyuge inocente en el juicio de divorcio (causa 17.327 de la Sala 2ª, sentencia del 12 de marzo de 1998), con lo que tomó partido en el debate en que se encuentran inmersos la doctrina (mayoritariamente favorable a su admisión, con la curiosa anécdota que uno de los más conocidos autores que la propician fue condenado en su propio juicio de divorcio con fundamento en citas de su propia obra) y la jurisprudencia. Y el argumento de la especialidad del derecho de familia como para hacerlo impermeable a las normas más generales de la responsabilidad aquiliana ha dejado de tener peso en la Provincia desde que su cimero tribunal, si bien no conozco que se haya pronunciado sobre el tema, admitió la indemnización de daño moral contra el vencido en el juicio de filiación, al considerarse ilícita la conducta de omitir el reconocimiento del hijo propio (ver SCBA, Ac. 59.680, del 28 de abril de 1998, difundido en DJBA 155-83, J.A. diario del 25/8/99, E.D. 181-226, LLBA 1999-167, y en JUBA B24556). No puedo tampoco desconocer la autoridad que en el tema tiene el fallo plenario de la Cámara Nacional Civil de la Capital Federal del 20 de setiembre de 1994, que se pronunció en el sentido de admitir la procedencia del daño moral en el juicio de divorcio (E.D. 160, 162). Por lo que la cuestión de la procedencia entiendo que ha dejado de ser materia opinable, no obstante que la mía no es a favor. Sin embargo, entiendo que aun así y todo, para que proceda el resarcimiento económico por daño moral basado en una causal de divorcio, debe tratarse de casos extremos, en que se acredite realmente que la conducta del esposo causó en el otro concreta afectación de esos valores precipuos en la vida, ya que no se trata de un supuesto de daño “in re ipsa” (CCiv. y Com. de San Martín, 24 de febrero de 2000, ED 190, 527) (causa nº 65.632 del Juzgado Civil y Comercial nº 10 Departamental).-

Como se lee, no explicité allí la razón de mi desacuerdo, que se recostaba por el lado de la especialidad del derecho de familia, pero sí dije que la cuestión ya había dejado de ser opinable. Un nuevo análisis de la cuestión me ha persuadido que, por el contrario, y pese a reconocer que la mayoría de la doctrina y de la jurisprudencia bogan en la admisión, la cuestión sigue siendo opinable. Por de pronto la SCBA no tiene pronunciamiento sobre el tema, de modo que no existe fallo moralmente obligatorio en ninguno de los dos sentidos posibles. Y las razones de mayor peso, por la improcedencia, las encuentro en el voto minoritario del fallo de ésta Cámara, del (causa 17.327 de la Sala 2ª, sentencia del 12 de marzo de 1998, voto de mi distiguido colega Dr. Marchió); y en los de la minoría en el plenario de Capital (29-9-1994, ED 160,162.-

De los antecedentes provinciales que registra JUBA sobre el tema de la procedencia -o no- de la indemnización del daño moral en el divorcio causado, algunos lo niegan, basados en el criterio de la especialidad del derecho de familia, que cuando lo quiso incorporar lo previó expresamente, como ocurre en el caso de la nulidad de matrimonio (CC 225) (CC0203 LP, A 41863 RSD-274-91 S 26-11-1991; JUBA B351347 y B351348; , CC0101 MP 88102 RSD-396-93 S 26-10-1993 JUBA B1350463; etc.).-

Y el criterio de la especialidad del derecho de familia no es un tema menor, ni un capricho dogmático. Es razonable que en caso de nulidad de matrimonio, es decir, cuando no ha existido matrimonio por falta de connubio, no hay cónyuges, el perjudicado por la mala fe del que puso la causal de nulidad indemnice los perjuicios que le ocasionó con su conducta , que es lo que prevé el CC 225. El dolo o la violencia que viciaron la voluntad del contrayente de buena fe son también elementos de un acto ilícito, lo que justifica y legitima que esos hechos sean alcanzados por las normas de la responsabilidad aquiliana. Allí no hay hijos que por el fallecimiento del condenado, y como sucesores, sean alcanzados por la acción reparatoria de su madre o padre de buena fe.-

En cambio, cuando hubo matrimonio y alguno de los cónyuges incurrió en conducta encuadrada dentro de alguna de las causales de divorcio, no obstante que es indudable que con ella se causó dolor o daño al cónyuge inocente, no lo es menos que la lisa y llana aplicación a esa situación del régimen de responsabilidad por actos ilícitos aparece repugnante. Por de pronto, porque ello no está previsto en la ley. Además, por lo inconveniente o incongruente con la base matrimonial que es el afecto recíproco de los casados. La aplicación analógica con la nulidad (que es lo que se hace por los que admiten la procedencia) no tienen en cuenta las diferencias ontológicas entre ésta institución y el divorcio. La aplicación de una sanción pecuniaria aventaría toda probabilidad de una reconciliación (CC 234), y, más aun, producida ésta aun después de la sentencia, aquella indemnización habría quedado sin causa. La tesis que desechamos podría dar lugar a que, por fallecimiento del cónyuge condenado a pagar la indemnización, su obligación se trasmita a sus hijos, que habrán de tener por acreedor a su propia madre por actos atribuidos a su padre, o viceversa.-

En la corriente jurisprudencial que abre paso a la indemnización se advierte que se lo ha hecho aplicando una suerte de gradación de la culpa impropia de nuestro derecho, admitiéndola sólo en los casos de extrema gravedad. Así, vg., si los hechos que configuran las causales de divorcio tienen una fuerza dañadora muy punzante (CC0001 MO 22260 RSD-208-90 S 11-10-1990, JUBA B2300271); o si está probado el adulterio del marido (CC0000 TL 11620 RSD-140-24 S 3-8-1995, JUBA B2203155); o si los hechos que dieron lugar al divorcio y las conductas seguidas afecten al otro, hayan sido efectuadas con una magnitud, y publicidad en forma escandalosa, sin límites, sin consideración hacia el otro cónyuge, es decir de una entidad tal que produzca una afrenta a la dignidad, el honor (CC0102 MP 98694 RSD-123-97 S 8-4-1997, DJBA 154, 1003 – LLBA 1997, 1287, JUBA B1401958); o cuando la conducta culpable en el divorcio encuadra en actos ilícitos que generan un daño que corresponde sea resarcido, pues importan un verdadero sufrimiento moral (CC0001 SI 74133 RSD-82-98 S 3-3-1998, JUBA B1700692); cuando a pocos meses de casados el marido trate de manera injuriosa a su esposa frente a amigos, conocidos y operarios que trabajan en el hogar, y que … al presentarse la cónyuge a retirar sus pertenencias del hogar conyugal, había cambiado la cerradura (CC0001 SI 70357 RSD-95-97 S 11-3-1997, JUBA B1700694); o en el caso que la mujer que es abandonada por su marido y que tiene que hacer frente sola a los acreedores de su cónyuge, quedando configurado el daño por angustias y sinsabores que le ha producido soportar los requerimientos de pago realizados en el domicilio conyugal, domicilio que cómoda y maliciosamente el demandado había abandonado (CC0001 SI 76280 RSD-215-98 S 13-5-1998, JUBA B1700735); también se dijo que la sola configuración de la causal no es razón bastante para indemnizar daño moral, pero sí cuando los hechos que llevaron al divorcio tienen expansión y gravedad -fuerza dañosa punzante en el prestigio, en las esencias comunes espirituales del otro cónyuge- (CC0101 MP 114131 RSD-303-1 S 11-12-2001, JUBA B1352442), es decir cuando excede los hechos que hacen a la imposible convivencia, traduciéndose en agresiones públicas -en el ámbito laboral o en el círculo de amistades- (idem anterior, JUBA B1352443); cuando el hecho dañoso inflige un grave perjuicio en la dignidad del cónyuge inocente, en virtud de habérsele conculcado sus derechos subjetivos, … traducido en la incursión del cónyuge en falta pública y notoria durante la convivencia matrimonial, sea por comportamientos impropios con su estado civil o incompatibles con esa condición, que colocan al otro frente a la comunidad en que vive, en situaciones ridículas (CC0100 SN 7150 RSD-67-5 S 21-4-2005 , JUBA B857060);; etc.-

La tendencia actual en nuestro medio se estaría alejando del concepto de divorcio sanción o divorcio causado, para dar paso a una institución que, renunciando a ciertos aspectos publicísticos, giraría en torno a la voluntad individual. En tal sentido es de traer a colación, al solo efecto ilustrativo, que el proyecto de Código Civil y Comercial que en éstos días trata el Congreso de la Nación solo dejaría como obligación matrimonial la de asistencia recíproca entre los cónyuges. El deber de fidelidad ha pasado a ser una mera obligación moral. Y ninguna de las obligaciones conyugales tiene como contrafigura una causal de divorcio, ya que éstas han desaparecido del texto legal propuesto: para que éste se produzca bastaría con la voluntad de uno de los contrayentes. En un régimen de tal naturaleza, no se concebiría que haya espacio para reparaciones pecuniarias de daño moral ligadas a la disolución del lazo matrimonial, en la medida que tampoco habrían de poder encuadrarse en un hecho ilícito las conductas que desplieguen los esposos, salvo que incurrieran en delito del derecho criminal. Pero en éste último supuesto, la fuente obligacional de reparación del daño tendrá al matrimonio no como causa sino como circunstancia o condición no necesaria.-

Por lo que considero que no procede la reparación de daño moral a favor del cónyuge inocente del divorcio, propongo confirmar la sentencia en crisis, pero por las razones expuestas.-

Con el preciso y limitado alcance dado en las consideraciones que preceden, voto por la NEGATIVA.-

A la misma primera cuestión, el Sr. Juez Dr.- Marchió aduciendo análogas razones, dio su voto en el mismo sentido.-

A la segunda cuestión planteada, el Sr. Juez Dr. Etchegaray dijo:
La resolución que corresponde adoptar, atento el tenor del resultado de la votación que precede, es la de modificar la sentencia apelada en el sentido que se rechaza la reconvención que la demandada M. dirigiera al actor F., y confirmarla en todo lo demás que fuera materia de agravio.
Costas en ambas instancias, por la acción en un 90% a la demandada, y en el total por la reconvención, a la demandada reconviniente Sra. M..-
Tal es mi voto.-

A la misma segunda cuestión, el Sr. Juez Dr. Marchió, por iguales fundamentos y consideraciones, emitió su voto en el mismo sentido.-

Con lo que se dio por terminado el acuerdo dictándose la siguiente

(…)
RESUELVE:
1º)- Modificar la sentencia de fs. 276/286vta. apelada en el sentido que se rechaza la reconvención que la demandada M. dirigiera al actor F..-

(…)
Fdo.: Luis Tomás Marchió – Tomás Martín Etchegaray
Publicado el 30/08/2012
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