Introducción.

Previo a la sanción de la ley 2393 era el Derecho Canónico el que establecía el régimen de nulidades matrimoniales y el juez era un eclesiástico el que verificaba la existencia de una nulidad.

Si el matrimonio era celebrado sin autorización de la Iglesia, la competencia era la del juez civil pero se aplicaban las causales de nulidad del Código Civil sobre nulidad de los actos jurídicos ( arts. 227 y 228 del Cód. Civil ).

De todas maneras las causales de nulidad canónicas les eran extensivos a los matrimonios celebrados sin autorización de la Iglesia Católica.

La única diferencia estribaba en que no se exigía la presencia del párroco.

Los arts. 230 a 235 preveían los efectos del matrimonio viciado.

Esa estructura ha sido modificada por la introducción del matrimonio civil mediante la ley 2393.

En este punto se inclinaron algunos juristas por la aplicación lisa y llana del régimen de nulidades común y corriente del Código Civil para cualquier acto jurídico salvo lo que estuviera expresamente dispuesto, esto es, nulidades específicas del matrimonio ( Lafaille, Frías, Spota, Mazzibghi, Cordero Alvarez, León, Kaller de Lafaille, Ferrando ).

Sin embargo se comenzó a hablar de la especificidad del régimen de nulidades matrimoniales ( Prayones, Rébora, Farsi, López del Carril, Lagomarsino, Molinario, Belluscio y Zanoni ).

Se partía de la base de que el matrimonio era un contrato, pero un contrato sagrado, y de allí que las nulidades no podían ser las mismas que las relativas a los actos jurídicos en general.

Existían argumentos a favor de la no especificidad por cuanto el art. 944 señalaba y señala que "Son actos jurídicos los actos voluntarios lícitos, que tengan por fin inmediato, establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar derechos". Todo el Código Civil, en lo que respecto a actos jurídicos se maneja por esa norma

Situación luego de la sanción de la ley 2393. Nulidades establecidas en la ley 2.393

De dicha ley surgía un régimen de nulidades específico, así podía verse en el art. 84 de dicha ley. Eran causales de nulidad entonces:

1. La consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitación, sean legítimos o ilegítimos;

2. La consanguinidad entre hermanos o medio hermanos, legítimos o ilegítimos;

3. La afinidad en línea recta en todos los grados;

5. El matrimonio anterior mientras subsista;

6. Haber sido autor voluntario o cómplice de homicidio de uno de los cónyuges;

7. La locura.

Estas causales de nulidad casi nunca se aplicaban. Las causales de "anulabilidad" eran las establecidas en el art. 85

1. Cuando fuese celebrado con el impedimento establecido en el inciso 4 del art. 9.

La nulidad puede ser demandada por el cónyuge incapaz y por los que en su representación habrían podido oponerse a la celebración del matrimonio.

No podrá demandarse la nulidad después que el cónyuge a los cónyuges incapaces hubieren después que el cónyuge o los cónyuges incapaces hubieren llegado a la edad legal, ni, cualquiera que fuese la edad, cuando la esposa hubiese concebido.

2. Cuando fuese celebrado el matrimonio con el impedimento establecido en el inciso 7 del art. 9.

La nulidad podrá ser demandada por los que hubieren podido oponerse al matrimonio.

El mismo incapaz podrá demandar la nulidad cuando recobrase la razón, si no hubiese continuado la vida marital, y el otro cónyuge si hubiese ignorado la incapacidad al tiempo de la celebración del matrimonio y no hubiere hecho vida marital después de conocida la incapacidad.

3. Cuando el conocimiento adolecerá de alguno de los vicios a que se refiere el art. 16.

En este caso la nulidad únicamente podrá ser demandada por el cónyuge que ha sufrido el error, o el dolo, o de suprimida la violencia, y para la mujer durante treinta días después.

4. En el caso de impotencia absoluta y manifiesta de uno de los cónyuges, anterior de la celebración del matrimonio.

La acción corresponde exclusivamente al otro cónyuge"

O sea "anulables" eran los impedimentos siguientes:

4. No tener la mujer doce años cumplidos y el hombre catorce con mas las disposiciones de este artículo

Consiguientemente se entendía que había nulidad absoluta en algunos de los supuestos previstos en el art. 9no en los siguientes incisos:

1. La consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitación, sean legítimos o ilegítimos;

2. La consanguinidad entre hermanos o medio hermanos, legítimos o ilegítimos;

3. La afinidad en línea recta en todos los grados;

5. El matrimonio anterior mientras subsista;

6. Haber sido autor voluntario o cómplice de homicidio de uno de los cónyuges.

La locura, como la minoría de edad, eran "nulidades anulables". Eran salvables cuando no había alegación.

Estas normas no cubrían aspectos de nulidad tales como el enfermo de enfermedad venérea en periodo de contagio, celebración del matrimonio por funcionario incompetente en razón del territorio, matrimonio del emancipado viudo, divorciado y de buena fe de nupcias anuladas.

Tampoco se ha previsto la imprescriptibilidad de la acción por nulidad relativa, que son las que pueden expresa o tácitamente confirmarse, como lo son, la locura, la edad insuficiente cuando se llega a la mayoría de edad y la impotencia absoluta. Todo lo cual ha llevado al régimen de las nulidades para los actos jurídicos generales que son las mismas nulidades previstas para cualquier contrato.

Tampoco se ha previsto el caso del dolo, la violencia en cualquiera de sus formas con el objetivos matrimoniales ( por ejemplo: amenazas ).

De cualquier manera, se mantuvo en la doctrina una mirada distinta respecto de las nulidades matrimoniales, sosteniéndose, de esa manera, la especificidad en materia de nulidades, dados que la mayor parte de las nulidades son imprescriptibles y, sus efectos no son iguales a los de cualquier contrato sino meramente semejantes.

Al respecto Mazzingui ha sostenido que "Como una infraestructura de las disposiciones específicas sobre la nulidad del matrimonio, vemos el sistema de las nulidades de los actos jurídicos, enriqueciendo, dando sentido a aquel reducido grupo de disposiciones, insuficientes para operar por sí solas" ( autor citado, Derecho de Familia, T 1 nro. 129.

Las nulidades luego de la actual ley 23.515

Esta ley reforma el Código Civil y se introduce en el mismo, habla de matrimonios con nulidades absolutas y relativas, reemplazando el vocablo "anulable" y el vocablo "nulo". El autor Borda advierte la presencia de los vocablos nulidad relativa y nulidad absoluta son propios del Código Civil y toma como idea que, estando reformado el Código Civil, habiéndose introducido la nueva ley de matrimonio civil en el cuerpo mismo de ese ordenamiento, se llega a la conclusión de que, en tanto no haya una disposición de la ley de matrimonio civil, o, mejor dicho, del articulado del Código Civil, específica, se aplican los principios generales de las nulidades en general para todos los actos jurídicos.

La posición adoptada: La especialidad de la nulidades..

Es la del autor Belluscio, quien sostiene que, los antecedentes legislativos no han perdido vigencia por cuanto se ha mantenido en lo sustancial el sistema y las normas de la ley anterior. Mantiene, además, el mencionado doctrinario, que el origen y desenvolvimiento de la doctrina de la nulidad de los actos jurídicos patrimoniales y los de matrimonio, han sido siempre independientes y distintos, al margen del reconocimiento que le hace al matrimonio de ser un acto jurídico, puntualmente dos actos jurídicos, el de cada contrayente, que confluyen en un contrato matrimonial.

Sostiene, que las nulidades siguen siendo específicas o especiales, por distinguirse de los actos jurídicos patrimoniales. Y da ejemplos: el caso de las modalidades de obligaciones.

Así cita al art.193 del Cód. Civil que dice:

"La declaración de los contrayentes de que se toman respectivamente por esposos no pueden someterse a modalidad alguna. Cualquier plazo, condición o cargo se tendrán por no puestos; sin que ello afecte la validez del matrimonio." Mientras que en los actos jurídicos en general, es factible la modalidad o condición, por lo que el acto jurídico "matrimonio" es sustancialmente diferente del resto.

Otro supuesto que cita dicho autor, para mantener la especificidad de las nulidades matrimoniales, es que se permite al cónyuge que obró de mala fe al celebrar el matrimonio, el ejercicio de la acción de nulidad. Y ello no ocurre con respecto a los actos jurídicos en general, que habilitan sólo a accionar por nulidad al que no ha tenido mala fé. ( arts. 219 vs. 1047 )

Así se advierte de la comparación de estas normas:

Art. 219: "Es de nulidad absoluta el matrimonio celebrado con alguno de los impedimentos establecidos en los incisos 1, 2, 3, 4, 6 y 7 del artículo 166. La nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges y por los que hubieren podido oponerse a la celebración del matrimonio." Mientras que el 1047 señala por su lado: La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece manifiesta en el acto. Puede alegarse por todos los que tengan interés en hacerlo, excepto el que ha ejecutado el acto, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Puede también pedirse su declaración por el ministerio público, en el interés de la moral o de la ley. La nulidad absoluta no es susceptible de confirmación.

Sigue este autor con otro ejemplo: De acuerdo al art. 239, al contrario del precitado 1047, la nulidad del matrimonio, no puede ser declarada de oficio por el juez. Y el art. 1048 señala que "La nulidad relativa no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte ( O sea que sí ) , ni puede pedirse su declaración por el ministerio público en el solo interés de la ley, ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes". Mientras que en materia matrimonial el art. 220 señala que:

"Es de nulidad relativa:

1. Cuando fuere celebrado con el impedimento establecido en el inciso 5 del artículo 166. La nulidad puede ser demandada por el cónyuge incapaz y por los que en su representación podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio. No podrá demandarse la nulidad después de que el cónyuge o los cónyuges hubieren llegado a la edad legal si hubiesen continuado la cohabitación, o, cualquiera fuese la edad, cuando la esposa hubiere concebido;

2. Cuando fuere celebrado con el impedimento establecido en el inciso 8 del artículo 166. La nulidad podrá ser demandada por los que podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio, el mismo incapaz podrá demandar la nulidad cuando recobrase la razón si no continuare la cohabitación, y el otro cónyuge si hubiere ignorado la carencia de razón al tiempo de la celebración del matrimonio y no hubiere hecho vida marital después de conocida la incapacidad;

3. En caso de impotencia de uno de los cónyuges, o de ambos, que impida absolutamente las relaciones sexuales entre ellos. La acción corresponde al cónyuge que alega la impotencia del otro, o la común de ambos;

4. Cuando el matrimonio fuere celebrado adoleciendo el consentimiento de alguno de los vicios a que se refiere el artículo"

Lo indicado en negrillas implica que, el Ministerio Público Fiscal que forma parte integrante del Poder Judicial, puede demandar la nulidad, en representación del incapaz y el inciso tercero tampoco distingue en el titular de la acción de nulidad a diferencia de lo que ocurre con los demás actos jurídicos previstos en el Código Civil.

Distintos efectos de la nulidad del matrimonio y de los actos jurídicos en general.

Por otro lado, los efectos del matrimonio anulado están señalados en un articulado que difiere en sustancia de los efectos de la nulidad previstos en el

Artículo 1050 del Cód. Civil:

"La nulidad pronunciada por los jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado."

Este esquema simple de retroacción de las cosas al estado anterior, no condice con los efectos específicos de la nulidad del matrimonio. Así tenemos barreras y efectos específicos que transcribimos:

ARTICULO 221.- Si el matrimonio anulado hubiese sido contraído de buena fe por ambos cónyuges producirá, hasta el día en que se declare la nulidad, todos los efectos del matrimonio válido. No obstante, la nulidad tendrá los efectos siguientes:

1. En cuanto a los cónyuges, cesarán todos los derechos y obligaciones que produce el matrimonio, con la sola excepción de la obligación de prestarse alimentos de toda necesidad conforme al artículo 209;

2. En cuanto a los bienes será de aplicación a la sociedad conyugal lo dispuesto en el artículo 1.306 de este Código.

Modificado por: Ley 23.515 Art.1 (Sustituído. (B.O. 12-06-87). )

Artículo 222

*ART 222.- Si hubo buena fe sólo de parte de uno de los cónyuges, el matrimonio producirá, hasta el día de la sentencia que declare la nulidad, todos los efectos del matrimonio válido, pero sólo respecto al esposo de buena fe. La nulidad en este caso tendrá los efectos siguientes:

1. El cónyuge de mala fe no podrá exigir que el de buena fe le preste alimentos;

2. El cónyuge de buena fe podrá revocar las donaciones que por causa del matrimonio hizo al de mala fe;

3. El cónyuge de buena fe podrá optar por la conservación por cada uno de los cónyuges de los bienes por él adquiridos o producidos antes y después del matrimonio o liquidar la comunidad integrada con el de mala fe mediante la aplicación del artículo 1.315, o exigir la demostración de los aportes de cada cónyuge, a efectos de dividir los bienes en proporción a ellos como si se tratase de una sociedad de hecho.

Modificado por: Ley 23.515 Art.1 (Sustituído. (B.O. 12-06-87). )

Como se puede ver, hay efectos específicos en materia de nulidad matrimonial, previstos en la ley de matrimonio civil, sea que se haya por medio de dicha ley, reformado el Código o no. Podemos observar otros efectos mas, que no son la mera retroacción del acto jurídico.:

Artículo 223

Si el matrimonio anulado fuese contraído de mala fe por ambos cónyuges, no producirá efecto civil alguno.

La nulidad tendrá los efectos siguientes:

1. La unión será reputada concubinato.

2. En relación a los bienes se procederá como en el caso de la disolución de una sociedad de hecho, si se probaren aportes de los cónyuges, quedando sin efecto alguno las convenciones matrimoniales.

Modificado por: Ley 23.515 Art.1 (Sustituído. (B.O. 12-06-87). )

Artículo 224

La mala fe de los cónyuges consiste en el conocimiento que hubieren tenido, o debido tener, al día de la celebración del matrimonio, del impedimento o circunstancia que causare la nulidad. No habrá buena fe por ignorancia o error de derecho. Tampoco la habrá por ignorancia o error de hecho que no sea excusable, a menos que el error fuere ocasionado por dolo.

Modificado por: Ley 23.515 Art.1 (Sustituído. (B.O. 12-06-87). )

Artículo 225

El cónyuge de buena fe puede demandar, por indemnización de daños y perjuicios al de mala fe y a los terceros que hubiesen provocado el error, incurrido en dolo o ejercido la violencia.

Modificado por: Ley 23.515 Art.1 (Sustituído. (B.O. 12-06-87). )

Artículo 226

"En todos los casos precedentes, la nulidad no perjudica los derechos adquiridos por terceros, que de buena fe hubiesen contratado con los supuestos cónyuges"

Modificado por: Ley 23.515 Art.1 (Sustituído. (B.O. 12-06-87). )

Otro caso más de diferenciación.

Tampoco la acción de nulidad del matrimonio se transmite a los sucesores del difunto, como ocurre con los actos jurídicos en general, porque, en materia matrimonial el art. 239 señala un concepto diferente:

"La acción de nulidad de un matrimonio no puede intentarse sino en vida de ambos esposos. Uno de los cónyuges puede, sin embargo, deducir en todo tiempo la que le compete contra el siguiente matrimonio contraído por su cónyuge; si se opusiera la nulidad del anterior, se juzgará previamente esta oposición.

El supérstite de quien contrajo matrimonio mediando impedimento de ligamen puede también demandar la nulidad del matrimonio celebrado ignorando la subsistencia del vínculo anterior.

La prohibición del primer párrafo no rige si para determinar el derecho del accionante es necesario examinar la validez del matrimonio y su nulidad absoluta fuere invocada por descendientes o ascendientes.

La acción de nulidad de matrimonio no puede ser promovida por el Ministerio Público sino en vida de ambos esposos.

Ningún matrimonio será tenido por nulo sin sentencia que lo anule, dictada en proceso promovido por parte legitimada para hacerlo"

Otra diferencia mas.

Otra diferencia que hace apartar la naturaleza de la nulidad matrimonial con la de los actos jurídicos en general:

Se nota en el art 166 del Cód. Civil señala que" Son impedimentos para contraer matrimonio:

1. La consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitación;

2. La consanguinidad entre hermanos o medio hermanos;

3. El vínculo derivado de la adopción plena, en los mismos de los incisos 1, 2 y 4. El derivado de la adopción simple entre adoptante y adoptado, adoptante y descendiente o cónyuge del adoptado, adoptado y cónyuge del adoptante, hijos adoptivos de una misma persona, entre sí, y adoptado e hijo del adoptante. Los impedimentos derivados de la adopción simple subsistirán mientras ésta no sea anulada o revocada;

4. La afinidad en línea recta en todos los grados;

5. Tener la mujer menos de dieciséis años y el hombre menos de dieciocho años;

6. El matrimonio anterior, mientras subsista;

7. Haber sido autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges;

8. La privación permanente o transitoria de la razón, por cualquier causa que fuere;

9. La sordomudez cuando el contrayente afectado no sabe manifestar su voluntad en forma inequívoca por escrito o de otra manera"

La excepción al régimen general de las nulidades, es este inciso 9, que habilita al sordomudo, que no sabe darse a entender por escrito, pero puede sí expresar la voluntad de casarse. Esto indica claramente que siendo el sordomudo un incapaz, para todos los actos jurídicos, no lo es para el matrimonio si de manera inequívoca, por escrito o de la manera que sea, puede dar a entender que desea darse en matrimonio. Mientras en el resto de los actos jurídicos, su actuar es nulo, en este caso no.

Aplicabilidad del régimen de nulidades del Código Civil.

Las nulidades previstas en el cuerpo del Código Civil abocado al matrimonio, no significa la abolición, para esta institución, de las normas esenciales que en materia de nulidad posee el Código Civil.

Por lo tanto, a las enumeraciones de nulidad específicas, debemos sumar los actos viciados que ocasionaron el matrimonio, así, por ejemplo, el celebrado bajo amenazas y por las amenazas, el celebrado por violencia en cualquiera de sus formas ( coacción, intimidación, etc. ), el ocurrido por dolo ( conf. art. 931 del C. Civil ): "Acción dolosa para conseguir la ejecución de un acto, es toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con ese fin.", error, y así lo establece específicamente el art. 175 del Código Civil:

"Vician el consentimiento la violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro contrayente. También lo vicia el error acerca de cualidades personales acerca del otro contrayente si se prueba que, quien lo sufrió, no habría consentido el matrimonio si hubiese conocido el estado de cosas y apreciado razonablemente la unión que contraía. El juez valorará la esencialidad del error considerando las condiciones personales y circunstancias de quien lo alega"

Respecto del error, consideramos que no es necesario que el mismo se reúna con los requisitos establecidos para las obligaciones y contratos, donde se exige un "error excusable". A mi entender basta con el mero error, pues no se puede condenar a un matrimonio a una persona que, por torpeza, por no tomar las diligencias necesarias "de un buen hombre de negocios", incurrió en error respecto de las cualidades personales de su contrayente, por ser ello imposible. Por lo que, en lo que a error concierne, debemos estar a una actitud amplia.

Nulidad del matrimonio conforme a ley posterior.

Conforme a nuestro sistema civil, las leyes no tienen efecto retroactivo, pero, las posteriores se aplican a las consecuencias jurídicas de los actos realizados bajo una ley anterior. Lo establece el art. 3ro. del C. Civil, al decir: "A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplicarán aún a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. No tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, salvo disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley en ningún caso podrá afectar derechos amparados por garantías constitucionales. A los contratos en curso de ejecución no son aplicables las nuevas leyes supletorias."

Y dado que el matrimonio es un contrato, no existiendo prohibición, aquel que se ha celebrado con un cónyuge impotente, sólo podía pedir la nulidad de dicho matrimonio el que no adolecía de ese problema. Bajo el imperio de la ley 23.515 que estableció un nuevo régimen de matrimonio civil, ambos pueden pedir la nulidad.

Nulidad e inexistencia matrimonial.

Tal cual se ha ido desarrollando, la nulidad matrimonial, importa la existencia de algún vicio, que provenga de la ley misma, de sus propios impedimentos, o de circunstancias subjetivas del cónyuge que ha sido engañado, ingresado en error, o haber sido sometido a algún tipo de violencia con el ánimo de que el matrimonio se celebre. La inexistencia matrimonial, no tiene relación con la nulidad aunque parezcan casi la misma cosa. Cuando hablamos de actos jurídicos, como lo es el del matrimonio, debemos estar a la disposición del art. 172 del Cód. Civil que expresa: "Es indispensable para la existencia del matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente por hombre y mujer ante la autoridad competente para celebrarlo. El acto que careciere de alguno de estos requisitos no producirá efectos civiles aunque las partes hubieren obrado de buena fe, salvo lo dispuesto en el artículo siguiente"

En consecuencia hay inexistencia matrimonial, y no vicio de nulidad, cuando los requisitos establecidos en dicho artículo no estén presentes. La diferencia entre nulidad e inexistencia es bastante importante, por cuanto la inexistencia del matrimonio, tiene los mismos efectos que el acto jurídico patrimonial nulo. No afecta derechos de terceros ni ocasionan deberes u obligaciones entre los cónyuges como sí ante el matrimonio anulado. Pensemos por un momento en un matrimonio que jamás ha existido. Ninguna lógica tiene atribuirle efectos jurídicos, como por ejemplo, los alimentos extraordinarios, o las deudas que pesas sobre una inexistente sociedad conyugal. En cambio, el nulo, mientras no se alegue y decrete la nulidad tiene todos los efectos propios del matrimonio, tanto entre cónyuges, como con relación a terceros.

La doctrina de la inexistencia del matrimonio, llamado también "matrimonio putativo" o sea imaginario, ha tenido repercusión en la doctrina nacional, funcionalmente por aquellos matrimonios celebrados en el extranjero, que no cumplen con los requisitos básicos establecidos en el art. 172 citado. Por ejemplo, el matrimonio entre personas del mismo sexo.

Así tenemos.

Casos de inexistencia matrimonial.

Matrimonio celebrado por personas del mismo sexo.

Hubo un caso, que cito como anecdótico, de matrimonio celebrado entre personas ausentes entre sí. Es que la ley ahora autoriza "el matrimonio a distancia" del art. 174 del Cód. Civil: "El matrimonio a distancia se reputará celebrado en el lugar donde se presta el consentimiento que perfecciona el acto. La autoridad competente para celebrar el matrimonio deberá verificar que los contrayentes no están afectados por los impedimentos legales y juzgarán las causas alegadas para justificar la ausencia. En caso de negarse el oficial público a celebrar el matrimonio, quien pretenda contraerlo con el ausente podrá recurrir al juez competente". Se trataba de un caso admitido por la jurisprudencia, dado que la ley 2393 no preveía el matrimonio a distancia, de una persona que adulteró su documento de identidad, con conocimiento del oficial encargado del Registro Civil, y ya habían adoptado un hijo. Los tres fueron procesados por los delitos de falsedad ideológica y alteración del estado civil. Pero, no necesariamente esta causal de inexistencia presupone el acto delictivo: si se trata de un matrimonio celebrado en el extranjero entre dos personas del mismo sexo, en la Nación Argentina no tiene, para la ley, existencia alguna.

El requisito es que se trate de personas de distinto sexo. El cambio artificial de sexo no impide la celebración del matrimonio y el mismo existe. No interesa de dónde sacó el sexo.

Caso del sordomudo que no puede expresar un "sí".

La ley 23.393 exigía para el sordomudo, la presencia de un curador que lo representara. En la actual ley eso no es necesario. El sí, debe ser inequívoco, sea que sepa o no darse a entender en otras cosas por escrito. Pero si de la interpretación que se hace de la afirmativa del sordomudo, se advierte un sí, el matrimonio tiene existencia, más allá de las responsabilidades de cada contrayente y del oficial público. Por ello el art. 195 del Código Civil señala "Si de las diligencias previas no resultara probada la habilidad de los contrayentes o si se dedujese oposición o se hiciese denuncia, el oficial público suspenderá la celebración del matrimonio hasta que se pruebe la habilidad, se rechace la oposición o se desestime la denuncia, haciéndolo constar en el acta de la que dará copia a los interesados, si la pidieren para que puedan recurrir al juez en lo civil" . Pero en el supuesto en el que no puede expresarse por un "sí" no puede existir matrimonio.

Ahora bien, en la suposición de que ciertas afirmaciones se tengan como afirmativas, no existiendo impugnación alguna de los legitimados del art. 177 (.- El derecho a deducir oposición a la celebración del matrimonio por razón de impedimentos compete:

1. Al cónyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio;

2. A los ascendientes, descendientes y hermanos de cualquiera de

los futuros esposos;

3. Al adoptante y al adoptado en la adopción simple;

4. A los tutores o curadores;

5. Al ministerio público, que deberá deducir oposición cuando tenga

conocimiento de esos impedimentos ), ni alegación, ni aviso, ni denuncia de un tercero, y el Oficial Encargado del Registro Civil, entendió un "sí" inequívoco, cuando estaba tratando de expresar cualquier otra cosa, el matrimonio tiene existencia, no correspondiendo anularlo, sino que, como no hay vicio del consentimiento sino inexistencia de tal, corresponde directamente declararlo inexistente, porque se está en presencia de una persona que no tiene la más mínima capacidad, ni siquiera para decir un sí, ante el Oficial encargado del Registro Civil. El art. 187 del Cód. Civil prevé que los futuros contrayentes deberán llevar al Registro Civil:

"1. Copia debidamente legalizada de la sentencia ejecutoriada que hubiere anulado o disuelto el matrimonio anterior de uno o ambos futuros esposos, o declarado la muerte presunta del cónyuge anterior, en su caso. Si alguno de los contrayentes fuere viudo deberá acompañar certificado de defunción, de su anterior cónyuge.

2. La declaración auténtica de las personas cuyo asentimiento es exigido por este Código, si no la prestaran en ese acto, o la venia supletoria del juez cuando proceda. Los padres o tutores que presten su asentimiento ante el oficial público suscribirán la solicitud o el acta a que se refiere el artículo anterior: si no supieren o pudieren firmar, lo hará alguno de los testigos a su ruego.

3. Dos testigos que por el conocimiento que tengan de las partes declaren sobre su identidad y que los crean hábiles para contraer matrimonio"

4. Los certificados médicos prenupciales. De modo que es una hipótesis poco probable la que estoy mencionando

Además el art. 188 prevé "El matrimonio deberá celebrarse ante el oficial público encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas que corresponda al domicilio de cualquiera de los contrayentes, en su oficina públicamente compareciendo los futuros esposos en presencia de dos testigos y con las formalidades legales.

Si alguno de los contrayentes estuviere imposibilitado de concurrir, el matrimonio podrá celebrarse en el domicilio del impedido o en su residencia actual, ante cuatro testigos.

En el acto de la celebración del matrimonio, el oficial público leerá a los futuros esposos los artículos 198, 199 y 200 de este Código, recibiendo de cada uno de ellos, uno después del otro, la declaración de que quieren respectivamente tomarse por marido y mujer, y pronunciará en nombre de la ley que quedan unidos en matrimonio.

El oficial público no podrá oponerse a que los esposos, después de prestar su consentimiento, hagan bendecir su unión en el mismo acto por un ministro de su culto."

Además con el recaudo del traductor público ( art. 199 C. Civil ), con mas, para el caso de que los testigos no sepan escribir ( art. 186 ), el acta que consigna que no saben escribir y la firma a ruego de los que no saben firmar ( art. 192 C. Civil ), por cualquiera de los intervinientes, hace más difícil que se plantee esta situación. Pero de todos modos, la previsión legal, viene a cuenta de una realidad en la que más de un Oficial Público ha tenido que sobrellevar, y teniendo en cuenta que, en muchas ocasiones, se está a estos extremos en nuestro país, es factible que el sordomudo no haya querido decir sí. Lo que no impide al Oficial Encargado tomar más recaudos. Y tiene facultades discrecionales amplias que le son reconocidas.

El matrimonio previsto con efectos convencionales limitados.

Es el llamado matrimonio "para" ( determinados fines ). Pero no necesariamente es la única hipótesis. Podrá darse el caso de ignorancia del régimen matrimonial. Si bien la ley se reputa conocida por todos, nada impide que el consentimiento esté referido a determinado conjunto de derechos y obligaciones, y, en este tópico nada tiene que hacer la mencionada máxima de conocimiento del derecho, pues, el consentimiento se ha prestado con conocimiento de determinados derechos y obligaciones y, de haberlos conocidos todos, no se hubiese celebrado. En el caso, no hay consentimiento. Y no se trata de un reproche de desconocimiento, se trata de la falta de consentimiento en sí, sea cual fuere el origen.

La ignorancia o error sobre la naturaleza del acto.

Es el desconocimiento sobre el objeto o finalidad del matrimonio. Este punto, más crucial que el anterior, presupone un alto grado de ignorancia en cuanto, a, por lo menos, lo que es materia matrimonial se refiere. Ya directamente se desconoce cuál es la finalidad del matrimonio, los principios básicos.

Falta de convergencia de voluntades.

Es el caso típico del matrimonio a distancia. Puede suceder que uno de los cónyuges a distancia haya emitido su asentimiento, y luego el otro también, pero, en el interin, el primero fallece. No hay "consentimiento", porque, para que lo haya, es preciso que los dos asentimientos converjan, formando un "consentimiento". Un "consentimiento" es producto de, por lo menos, dos "asentimientos". Otra hipótesis sería el asentimiento a distancia, pero quien primero lo dio lo revoca antes de recibirse la constancia del primero o pasa el lapso de 90 días sin recibirse el otro asentimiento. Esta situación está prevista en el art. 173 del Código Civil:

"Se considera matrimonio a distancia a aquel en el cual el contrayente ausente expresa su consentimiento personalmente ante la autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra.

La documentación que acredite el consentimiento del ausente sólo podrá ser ofrecida dentro de los noventa (90) días de la fecha de su otorgamiento" Lo que es lo mismo que decir, pasado ese plazo, ya no hay convergencia de voluntades.

Matrimonio por poder.

El citado art. 172 exige la concurrencia personal, por lo que no es matrimonio, el celebrado por apoderado, mandatario o nuncio.

Falta de intervención del funcionario competente por razón de la materia.

O sea no se trata del Oficial encargado del Registro Civil.

Se trata de la hipótesis de matrimonios celebrados ante cónsules de naciones extranjeras, generalmente de nacionalidad de uno de los contrayentes. La Convención de Viena de 1963, aprobada en nuestro país por la ley 17.081, otorga a los cónsules la facultad de desempeñarse como funcionarios del Registro Civil, siempre que no contradigan las leyes y reglamentos del Estado Receptor, lo que sucede en nuestro país..

El matrimonio exclusivamente religioso.

Cualquiera sea el culto, incluso el católico, si es exclusivamente religioso, es inexistente. Ha habido controversias al respecto con relación al derecho a pensión. En un caso publicado en Fallos 239:429, en La Ley 91-193 y Jurisprudencia Argentina, 1958-III-488, tras advertir el Máximo Tribunal Nacional que, en este matrimonio putativo, no sólo la pareja creyó ser matrimonio, sino que se cumplieron todos los aportes previsionales y se advirtió también el cumplimiento de la totalidad de las normas relativas al matrimonio mientras la caja jamás les exigió la constancia del matrimonio Civil. Delante de esto y del hecho de que las formalidades del Derecho a la Previsión son menos importantes, atento a que su finalidad es la de cubrir los riesgos de subsistencia y ancianidad, se le otorgó a uno de los cónyuges putativos, el derecho a pensión. Además se ha tomado en cuenta el derecho alimentario del cónyuge putativo, haciendo una interpretación analógica. También se ha dado otro caso, semejante en un caso de matrimonio de celebración judía con largo período previo de convivencia y el nacimiento de hijos.

Nulidad del matrimonio. Diferencias prácticas con el divorcio

Muchos creen que los efectos en la práctica son los mismos, de la misma envergadura, la problemática posterior es la misma. Nada más lejos de la realidad. No es equivalente ser culpable o inocente en un proceso por divorcio que la anulación por haber sido ser cónyuge de buena o de mala fe.

El cónyuge culpable debe pasar alimentos al inocente ( y no a viceversa ). Al mismo tiempo el culpable no hereda al inocente, pero éste último sí al culpable. Se pasa del estado civil casado al de divorciado, que no es lo mismo que soltero, lo que equivaldría de decretarse la nulidad.. El artículo 211 del Código Civil señala lo siguiente: "Dictada la sentencia de separación personal el cónyuge a quien se atribuyó la vivienda durante el juicio, o que continuó ocupando el inmueble que fue asiento del hogar conyugal, podrá solicitar que dicho inmueble no sea liquidado ni partido como consecuencia de la disolución de la sociedad conyugal si ello le causa grave perjuicio, y no dio causa a la separación personal, o si ésta se declara en los casos del artículo 203 y el inmueble estuviese ocupado por el cónyuge enfermo.

En iguales circunstancias, si el inmueble fuese propio del otro cónyuge, el juez podrá establecer en favor de éste una renta por el uso del inmueble en atención a las posibilidades económicas de los cónyuges y al interés familiar, fijando el plazo de duración de la locación. El derecho acordado cesará en los casos del artículo 210.

También podrá declararse la cesación anticipada de la locación o de la indivisión si desaparecen las circunstancias que le dieron lugar"

Esto no se aplica al caso de la nulidad del matrimonio.

En cuanto a alimentos entre ex cónyuges cuyo matrimonio ha sido anulado, sólo se le deben al de buena fe, y nada más que alimentos extraordinarios, que el Código llama "de toda necesidad", o sea sólo los de urgencia.

El régimen de alimentos para el cónyuge culpable del divorcio es sumamente gravoso: el art. 207 que señala que: "El cónyuge que hubiera dado causa a la separación personal en los casos del artículo 202, deberá contribuir a que el otro, si no dio también causa a la separación, mantenga el nivel económico del que gozaron durante su convivencia, teniendo en cuenta los recursos de ambos" Vale decir, que los efectos perduran aún con sentencia de divorcio.

Por otro lado, a falta de acuerdo, los fija el juez, teniendo en cuenta:

1. La edad y estado de salud de los cónyuges;

2. La dedicación al cuidado y educación de los hijos del progenitor a quien se otorgue la guardia de ellos;

3. La capacitación laboral y probabilidad de acceso a un empleo del alimentado;

4. La eventual pérdida de un derecho de pensión;

5. El patrimonio y las necesidades de cada uno de los cónyuges

después de disuelta la sociedad conyugal.

En la sentencia el juez fijará las bases para actualizar el monto alimentario.

Para el supuesto caso de que dictada la sentencia de divorcio, aun cuando el mismo es inocente, en el caso del art. 203 debe pasarle alimentos al culpable, si median, aún median, , graves perturbaciones mentales, alcoholismo, adicciones a la droga. Y así dice al respecto el art. 208

"Cuando la separación se decreta por alguna de las causas previstas en el artículo 203 regirá, en lo pertinente, lo dispuesto en el artículo anterior en favor del cónyuge enfermo, a quien, además, deberán procurársele los medios necesarios para su tratamiento y recuperación, teniendo en cuenta las necesidades y recursos de ambos cónyuges.

Fallecido el cónyuge obligado, aunque se hubiere disuelto el vínculo matrimonial por divorcio vincular con anterioridad, la prestación será carga de su sucesión debiendo los herederos prever, antes de la partición, el modo de continuar cumpliéndola."

No es lo mismo los alimentos de "toda necesidad", que son los más imperiosos para la subsistencia que se da en la anulación del matrimonio que los extraordinarios previstos aún, para el cónyuge inocente que establece el art. 209 del Código Civil:

"Cualquiera de los esposos, haya o no declaración de culpabilidad en la sentencia de separación personal, si no tuviera recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de procurárselos, tendrá derecho a que el otro, si tuviera medios, le provea lo necesario para su subsistencia. Para determinar la

necesidad y el monto de los alimentos se tendrán en cuenta las pautas de los incisos 1, 2 y 3 del artículo 207.

Adviértase, por ejemplo, como recién cesan las obligaciones alimentarias en el caso de divorcio, culpable, inocente, etc, dice el art. 210: "Todo derecho alimentario cesará si el cónyuge que los percibe vive en concubinato o incurre en injurias graves contra el otro cónyuge"

En cuanto al apellido de la mujer, en caso de divorcio, será optativo, para ella, usar el del marido, sea ella inocente o culpable en la sentencia cuando fuere así conocida por el ejercicio de su industria, comercio o profesión y solicitare conservar o para sus actividades ( art. 9 de la ley 18.248 ).

En cambio para el matrimonio anulado rige el art. 11 de dicha ley "Decretada la nulidad del matrimonio, la mujer perder el apellido marital. Sin embargo, si lo pidiere, ser autorizada a usarlo, cuando tuviera hijos y fuese cónyuge de buena fe. Igual criterio regir respecto de los matrimonios disueltos por aplicación del artículo 31 de la ley 14.394, respecto de la cónyuge inocente que no pidió la disolución del vínculo."

Tipos de nulidades.

Tenemos las nulidades absolutas y las relativas. Las absolutas son las que protegen el orden público y hacen al interés general. Las nulidades relativas, son las que son las que hacen al interés particular de la persona que puede o no ejercitar la acción de nulidad, pues, la sanción de nulidad, está prevista legalmente, en su interés particular. Otra clasificación es la nulidad manifiesta y no manifiesta. La manifiesta es la que aparece patente, en el mismo acto. La no manifiesta es la que requiere de alguna investigación. Luego tenemos lo nulo y lo anulable. Lo nulo es lo que no puede tener efectos jurídicos de ninguna manera, son nulidades absolutas deben decretar sin más porque el vicio que poseen está rígidamente establecido en la ley. Lo anulable requiere de una ponderación judicial necesaria para establecer si el vicio tiene magnitud suficiente como para anular el acto. Otra clasificación de nulidades, es la nulidad parcial y la total. La parcial deja sin efecto ciertas consecuencias jurídicas del acto, no así con la total. Pero esta última clasificación no tiene, en materia de nulidades matrimoniales, aplicación alguna. La diferencia fundamental entre lo nulo y lo anulable, es que lo anulable se tiene por válido hasta que una sentencia judicial decrete su nulidad ( art. 1046 del Cód. Civil ). Los anulables son tales desde el momento en que una sentencia así los decrete. No pasa lo mismo con los nulos.

Los de nulidad relativa, esto es, los que fueron consagrados, sólo en el interés particular, pueden ser susceptibles de confirmación, es decir, la persona a favor de quien se instrumentó este tipo de nulidad, puede o no ejercer la respectiva acción, puede deducirla o no. Puede confirmarla. Puede conformarse. No sucede lo mismo con los actos nulos.

Pues bien ¿Qué sucede con las nulidades matrimoniales?

Tal como se advierte, lo más interesante y práctico es, en primer lugar, distinguir entre las nulidades absolutas y las relativas.

Nulidades absolutas y relativas

No caben dudas que los matrimonios celebrados en violación a las disposiciones que impiden la celebración del matrimonio establecidas en el art. 166 del Código Civil con excepción de la falta de edad y privación de la razón. Ello así, por cuanto, la falta de edad, no advertida en la celebración del matrimonio, de carácter absoluto en su momento, pasa a ser una nulidad relativa, cuando quien no tenía la edad suficiente, pasa a tenerla y no instaura una acción de nulidad. En rigor de verdad todos los impedimentos establecidos en el art. 166 son nulos de nulidad absoluta, pero como la dinámica de los hechos puede hacer que el que no tenía uso de la razón, la recobre, y quien es menor de edad, se conforme al llegar a la edad necesaria, se los toma como de nulidad relativa, puesto que pasados esos impedimentos, esas nulidades persisten y pueden ser instauradas, pero sólo por los interesados, en su interés particular.

A mayor abundamiento transcribo el contenido del art. 166 del C. Civil

Son impedimentos para contraer matrimonio:

1.-La consanguinidad entre ascendientes y descendientes sin limitación;

2. La consanguinidad entre hermanos o medio hermanos;

3. El vínculo derivado de la adopción plena, en los mismos de los incisos 1, 2 y 4.

El derivado de la adopción simple entre adoptante y adoptado, adoptante y descendiente o cónyuge del adoptado, adoptado y cónyuge del adoptante, hijos adoptivos de una misma persona, entre sí, y adoptado e hijo del adoptante. Los impedimentos derivados de la adopción simple subsistirán mientras ésta no sea anulada o revocada;

4. La afinidad en línea recta en todos los grados;

5. Tener la mujer menos de dieciséis años y el hombre menos de

dieciocho años;

6. El matrimonio anterior, mientras subsista;

7. Haber sido autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de

uno de los cónyuges;

8. La privación permanente o transitoria de la razón, por cualquier

causa que fuere;

9. La sordomudez cuando el contrayente afectado no sabe manifestar

su voluntad en forma inequívoca por escrito o de otra manera

Los casos más importantes en la práctica de nulidades relativas.

Falta de edad hábil.

Conforme al inciso 1 del artículo 220, la nulidad por falta de edad núbil, puede ser demandada por el cónyuge incapaz y, por los que, en su representación, podrí podr incapaz y, por los que, en su representacian haberse opuesto al matrimonio. Pero superada la incapacidad, puede ocurrir que la acción de nulidad no sea promovida por éste, y por ello se dice que la nulidad es relativa, por cuanto, de no deducir la respectiva acción de nulidad, el matrimonio queda tácitamente confirmado. La doctrina mayoritaria ( Busso, Borda, Lagomarsino, Zannoni, Días de Guijarro, Spota sostienen que no existe ni expresa ni tácita legitimación de los padres que asintieron en el matrimonio del menor.

Privación de la razón ( inc. 2do. Del art. 220 C. Civil )

Por "privación de la razón" no necesariamente estamos hablando de un demente, o de un declarado tal, y/o sobre el que pesa una interdicción judicial. Basta que esté privado de la razón al momento de la celebración del matrimonio, mejor dicho, al dar su asentimiento. Ya sabemos que los que pudieron haberse opuesto a la celebración del matrimonio son los ascendientes, descendientes, hermanos, curador del demente interdicto, el Ministerio Público y los hermanos del interdicto. Pero el grado de interdicción habrá de depender de qué clase de perturbación mental existe, por lo que, la interdicción judicial, no necesariamente ocurre en la nulidad del acto. Así por ejemplo, un down, puede comprender que está contrayendo matrimonio, y no necesariamente por tener una interdicción judicial, y un curador que lo represente, va a existir una nulidad matrimonial. Pueden demandar a nulidad el que estaba privado de la razón, por los intervinientes en el acto y por el cónyuge que ignoraba esa situación. Pero superada esta circunstancia, y aún con todos esos legitimados para pedir la nulidad, si quien estuvo privado de la razón al recobrarla, de alguna manera, se desprende de sus actos, que confirma el matrimonio, el mismo sigue con sus efectos. Y por ello se habla también en este caso, de nulidad relativa.

Vicios del consentimiento por error, dolo o violencia.

Como sólo él conoce la voluntad que ha tenido, la legitimación es exclusiva del cónyuge que haya sufrido tales vicios de consentimiento.

El error.

La doctrina repara en que, en lo que respecta al error de derecho, esto es, las obligaciones y derechos que el contrato matrimonial importa, no son excusa. Sin embargo entonces, si media error de derecho, no existe tampoco consentimiento, elemento esencial del acto, para suponerlo existente. Si no sabe a qué deberes se somete y cuáles derechos posee, menos va a poder decirse que ha prestado el consentimiento. Por ello, es que, la misma doctrina que señala que el error de derecho no es excusa, hesita, sin embargo, al tocar el tema en lo concerniente al consentimiento. Pero es lo más lógico: si no entiendo a qué me someto, ¿Cómo puede ser que doctrinariamente se me condene a un matrimonio no deseado? Esta posición es infrahumana, no mediando de parte de los doctrinarios, en sus teorizaciones, afán de someter a persona alguna. Parten de un principio que rige en derecho, en las relaciones negociales, en todas las ramas del derecho, y en todos sus extremos en el sentido de que el error de derecho no ocasiona nunca nulidad. Por atracción a esa teoría se escapan circunstancias, como lo es, ésta, precisamente, esencial, la del consentimiento.

Podría decirse, contra esto, que una noción, entonces, de qué es el matrimonio, que apareja en cuanto a derechos y obligaciones, aparejaría un vicio del consentimiento. Por supuesto que, por lo común tal "noción" es bastante nítida bastando, para completarla, el informe que el Oficial Encargado del Registro de Estado Civil, indica. Bueno esa es la noción suficiente. La falta de dicha información básica, puede acarrear el desconocimiento de los más elementales derechos y obligaciones. Si no se tiene idea ni de eso – hipótesis pocas veces vista pero bastante probable en individuos con casi inexistente nivel cultural -, no presta el consentimiento.

La ley 2.393 mencionaba el error en la persona del contrayente. Parecía que el dato era de identidad. La reforma introducida por la ley 23.515 introduce "el error determinante sobre las cualidades personales". Son parámetros subjetivos, guste o no. Sin embargo la legislación es un parámetro de medición objetivo, y no puede, apreciar la subjetividad que cada uno de los contrayentes ha tenido respecto del otro. Por tal motivo, si llegáramos a dicho extremo, el error, nos llevaría al divorcio por alejamiento recíproco ( art. 214 ) o por matrimonio desquiciado ( art. 215 ). Es en el divorcio donde lo subjetivo tiene preponderancia.

En el caso del error sobre las cualidades personales, hablando objetivamente – única forma posible para la ley -, habrá que estar a las circunstancias peculiares de cada caso y a la prueba que objetivamente pueda rendirse de las aspiraciones del contrayente que busca la nulidad, en función de que, de haber conocido, ciertas cualidades personales, o su falta, no se hubiese dado en matrimonio. Hay errores de relevancia y de moda que requieren menor prueba: por ejemplo, el haberse enterado que era divorciado/a cuando se lo creía soltero/a, o, cosa que puede pasar y está pasando a la historia del matrimonio. O que no tenía hijos y los tenía, en otra medida menor, si los hijos eran o no extramatrimoniales, o que era no era violento y pasó a ser tal ( es decir evidenció lo que siempre ha sido ), y la razonabilidad de la apreciación va a depender forzosamente de las circunstancias de cada caso en particular, por cuanto, ni el capricho de los contrayentes, ni el del juzgador. La razonabilidad debe ser mirada en función de circunstancias particulares, por ejemplo, cuestiones económicas que pusieron enfado en la relación no es lo mismo que el vivir enfadado por mal humor, y, aquí encontramos, un buen ejemplo de nulidad por error. Esta dependencia de las circunstancias del caso, va a originar que pidamos auxilio a la justicia en cuanto a la más elemental de las razones por las cuales alguien puede pedir la nulidad del matrimonio por error en esas cualidades personales: 1) Las razones de principios, 2) Las cuestiones relacionadas con el psiquismo, 3) Los errores en los que se incurren sólo mediante un dolo necesario para incurrir en error, con el concepto de dolo que tiene el Código Civil, en el art. 931 (Acción dolosa para conseguir la ejecución de un acto, es toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación que se emplee con ese fin…. Y agregamos: que haya conseguido el resultado perverso.

Impotencia.

Se confiere legitimación a al cónyuge impotente solamente. Si embargo sólo puede ser deducida en vida de los esposos.

Caducidad de la acción de nulidad.

La caducidad de la acción de nulidad está contemplada en el art. 239 del Cód. Civil que dispone:

"La acción de nulidad de un matrimonio no puede intentarse sino en vida de ambos esposos.

Uno de los cónyuges puede, sin embargo, deducir en todo tiempo la que le compete contra el siguiente matrimonio contraído por su cónyuge; si se opusiera la nulidad del anterior, se juzgará previamente esta oposición.

El supérstite de quien contrajo matrimonio mediando impedimento de ligamen puede también demandar la nulidad del matrimonio celebrado ignorando la subsistencia del vínculo anterior.

La prohibición del primer párrafo no rige si para determinar el derecho del accionante es necesario examinar la validez del matrimonio y su nulidad absoluta fuere invocada por descendientes o ascendientes.

La acción de nulidad de matrimonio no puede ser promovida por el Ministerio Público sino en vida de ambos esposos.

Ningún matrimonio será tenido por nulo sin sentencia que lo anule, dictada en proceso promovido por parte legitimada para hacerlo"

Desconozco la razón, si bien es cierto que parte de este artículo procede de la anterior ley 2.393, por la que ha generado controversias interpretativas. La norma es más clara que la doctrina.

No hay dudas que la muerte de los esposos, cierra la posibilidad de ejercitar la acción de nulidad. El art. 239 menciona "los esposos", por lo que el que sobrevive, tiene derecho hasta su fallecimiento de intentar la acción de nulidad contra su cónyuge ya fallecido.

También, se observa, en el segundo párrafo un orden lógico y no necesariamente allí veo bigamia, como mucha doctrina. Este segundo párrafo involucra a todo aquel que haya sido cónyuge. Y no puede ser de otra manera, porque lo que, entiendo, busca el artículo, es identificar al titular de la acción. Por consiguiente todos los derechos que el primer cónyuge pudo tener con respecto al segundo ( por ejemplo, el derecho a ser considerada sucesora en los bienes del difunto con exclusión del otro cónyuge en los bienes propios o, por, intereses pecuniarios, desea que no sean tomados como gananciales los del segundo matrimonio ) tiene una lógica palmaria en el derecho a ejercitar la acción de nulidad. Lo mismo ocurre a la inversa y, naturalmente, la ley prevé para ese caso, que si se entabla la nulidad del primer matrimonio por el segundo de los cónyuges, obviamente debe juzgarse previamente esta primera acción judicial, para luego entrar en conocimiento de la segunda.

En cuanto al tercer párrafo no es más que el reconocimiento del sentido de que la nulidad caduca al fallecer "ambos" esposos, y, por dicha razón, puede llegar a su conocimiento un ligamen anterior, con lo cual, el segundo de los esposos no será tal. Por dicho motivo, y para defender sus derechos, como cónyuge, condición que no se le reconocería habiendo un impedimento de ligamen que es de nulidad absoluta y le desplazaría de su condición de cónyuge, y por ende de los derechos que del mismo dimanan. Consecuentemente, a los efectos de no ser desplazado en eventuales derechos sobre el acervo hereditario, se le autoriza a demandar la nulidad del matrimonio anterior. Se trata en el caso, y, por el momento, de una cuestión de identificación: cuando se dice cónyuge, no puede adelantarse y decirse cónyuge bígamo, porque la ley se está refiriendo a una cuestión a determinar, y, por ende no puede adelantar tal bigamia. Y ella no existiría si se le permite demostrarlo.

El cuarto párrafo refiere a derechos de terceros que pueden verse afectados. Como habla de nulidad absoluta, no puede existir confirmación entre los esposos, por cuanto en la nulidad no está el interés particular de ellos, sino el general. La idea liderada es la sucesión en los bienes del difunto Lo que no entiendo, junto con la doctrina, en este caso, es la razón de la limitación sólo a los ascendientes y descendientes. En lo general, la doctrina del Derecho de Familia, critica al precitado artículo sin consideración al contenido patrimonial que puede estar en juego, y por ello tantas posiciones encontradas. Pero en este caso, la limitación a los ascendientes y descendientes directos, obviamente, se está refiriendo a una cuestión sucesoria. Pero, si se mira desde el punto de vista patrimonial, y mediando una nulidad absoluta, no hay fronteras porque el interés en la declaración de la nulidad, puede trascender muy holgadamente a los ascendientes y descendientes. Tal es así, que, como vimos al examinar el concepto de nulidad absoluta, conformes y contestes con toda la doctrina pacífica en este sentido, la misma es la que atañe a los intereses superiores de la sociedad, y debe ser impedido el matrimonio que se celebre con una nulidad absoluta que surja manifiesta. ¿Por quién? Por el Oficial encargado del Registro Civil, advertido de esta circunstancia, por más que lo aleguen o no los que pueden estar presentes en el acto. Si el Oficial público, advierte la presencia de una nulidad absoluta, aunque se haya enterado por cualquier medio, debe abstenerse de intervenir para la celebración del matrimonio. No creo que la limitación que establece ese artículo se dirija sólo a ascendientes y descendientes. El párrafo dice: "invocadas" por los ascendientes y descendientes. Me parece que el vocablo "invocado" está pergeñando la idea de que, aparentemente, quienes pueden desentrañar un secreto que puede llegar a avergonzar – y a mi juicio eso se quiso con la restricción antedicha – son los ascendientes y descendientes. O sea que el artículo condiciona, como se lee del mismo, el derecho de cualquier tercero, se invoque la circunstancia de la nulidad absoluta sólo por los ascendientes y los descendientes.

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María Josefa Méndez Costa y Daniel Hugo D Antonio en "Derecho de Familia", tomo I, señalan esta siguiente interpretación del artículo completo que estoy comentando en página 358 y dicen, al respecto:

"Regla: Es regla la caducidad de la acción de nulidad debida a cualquier causa, por la muerte de uno de los cónyuges.

"Excepciones: Procede la acción de nulidad cuando el impedimento violado ha sido el de ligamen, parentesco ( por consanguinidad, afinidad o adopción ) o crimen aunque uno o ambos cónyuges del matrimonio viciado hayan fallecido. También es atacable el matrimonio anterior del bígamo por vía d reconvención.

"Sujetos legitimados para accionar: El cónyuge legítimo del bígamo puede atacar la validez del matrimonio posterior de su consorte y el cónyuge de este matrimonio puede reconvenir atacando el vínculo anterior, lo que resulta de resolución previa, no exigiendo la ley que este posterior cónyuge sea de buena fe. Pero solamente el cónyuge de buena fe es hábil para atacar el matrimonio que celebró con sujeto afectado por el impedimento de ligamen, refiriéndose, obviamente, su ignorancia del vínculo anterior a la que tipifica la buena fe ( art. 224 ).

"Los descendientes y los ascendientes de cualquiera de los cónyuges están legitimados para accionar siempre que la nulidad opere como presupuesto de otra acción, es decir, cuando no se pretende la declaración judicial por la nulidad misma sino con miras a la satisfacción de un derecho que depende de la invalidez del matrimonio. Están excluidos de la legitimación, por lo tanto, los ascendientes o descendientes que carecieren de un derecho de tal cualidad y aquellos que, invistiéndolo, no sean descendientes ni ascendientes ( los colaterales, la nuera viuda, los herederos instituidos )."

Previo a llegar a esta conclusión señaló en página 357: "La interpretación de este precepto de la denominada ley matrimonial dio lugar a una de las más interesantes polémicas trabadas en la historia de la hermenéutica de la ley civil, que alcanzó su climax en memorables sesiones del III Congreso Nacional de Derecho Civil" (Córdoba 1961)

Yo creo que ya advierto el error por parte del mismo autor citado: no creo que se trate de una "ley matrimonial", considero que no puede hablarse así, cuando la disposición ya habla del fallecimiento de los cónyuges. No hay matrimonio y, por ende, no se puede caracterizar al precepto como "ley matrimonial"

Tampoco creo que sea "hermenéutica" o haya querido serlo, por el contrario, se desentiende de la ley civil, pudiendo tener injerencia cualquier tipo de ley ( tributaria, administrativa, etc ). Considero que terminado el matrimonio civil, de lo que habla el artículo es de los efectos de la culminación y, por el contrario, señala la apertura a otras cuestiones que nada tienen que ver con la exégesis del matrimonio.

Luego llega la reforma de la ley 17.711 y se lee del autor "La tercera redacción es la dispuesta por la ley 17.711, basada en el despacho aprobado en el III Congreso Nacional de Derecho Civil. Conforme a este texto, era regla la caducidad de la acción de nulidad del matrimonio por muerte de uno de los cónyuges pero con excepciones cuando la nulidad se presentaba como presupuesto de otra acción, excepciones que se definían por el vicio del matrimonio atacado, a saber, la violación de los impedimentos de ligamen, parentesco o crimen ( si bien enunciados con grave defectuosa redacción), en cuyos casos procedía la legitimación de descendientes y ascendientes de cualquiera de los cónyuges, y, en el supuesto de bigamia, también la del cónyuge del matrimonio válido pudiendo el del segundo matrimonio invocar la nulidad de aquel, la cual debía entonces resolverse previamente. El cónyuge del segundo matrimonio del bígamo no estaba habilitado para demandar la nulidad del mismo. No se preveía expresamente la legitimación o falta de legitimación del Ministerio Público ni había disposición relativa a las consecuencias de la muerte de uno de los cónyuges durante el proceso de nulidad en el cual ambos esposos intervenían."

El autor en su pág. 357 de la ob cit. expone las controversias antagónicas "de dos grandes y recordados juristas: Alberto D. Molinario y Santiago Carlos Fassi". Los he leído, no los entiendo, con todo respeto, son juristas y de renombre, tampoco comprendo la posición de los autores María Josefa Méndez Costa y Daniel Hugo D Antonio en "Derecho de Familia". Al margen de lo cual, hay muchas más posiciones doctrinarias, no comprendiendo, el que escribe, ninguna de ellas. Lo único que no me agrada, personalmente, del artículo que comento, es que en el caso de nulidad absoluta, la legitimación corresponda a los ascendientes y descendientes, por razones de pudor o lo que sea. Si el matrimonio no podía celebrarse, no comprendo la razón pudorosa, a mi entender, de tan escasa legitimación. Si bien el precepto dice "invocar" e "invocar" significa demandar, pedir, el precepto tiene entonces una redacción lamentable. Entiendo que si ha existido cuando estaba matrimonio vigente, es decir, previo al fallecimiento, una nulidad absoluta, ciertamente se expone a los hijos o padres de los difuntos, a una posición tal vez difícil de decir, de comunicar, pero no me parece razonable que sólo ellos puedan tener esa invocación que daría pié una acción judicial de su parte o de parte de otros, terceros en el caso de quien conozca la aludida invocación.

En definitiva: los autores siguen ligando esta cuestión sólo al derecho de familia, cuando el artículo está destinado al paso subsiguiente de la nulidad tras el fallecimiento, con lo cual, no tiene connotaciones esencialmente matrimoniales sino patrimoniales.

Continuación de la acción de nulidad iniciada por los esposos.

María Josefa Méndez Costa y Daniel Hugo D Antonio consideran que no habiendo disposición prohibitiva, la pueden seguir los herederos. Señalan, para esto que el artículo dice que la acción de nulidad no puede "intentarse" en vida de los esposos. Que, por consiguiente, si ya ha sido intentada, puede ser seguida por los sucesores. Me parece que nuevamente se hace una interpretación forzada. La palabra "intentar" no es usual en nuestro sistema jurídico. Lo que comprendo es que si está introducida en el texto legal, lo que quiso decirse es que solamente permite un intento, no más que ello, en los casos que autoriza, menos en los que no autoriza.

Caducidad de la acción de nulidad para el menor.

Rige al respecto el art. 220 inc. 1 que señala: "Cuando fuere celebrado con el impedimento establecido en el inciso 5 del artículo 166.

La nulidad puede ser demandada por el cónyuge incapaz y por los que en su representación podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio. No podrá demandarse la nulidad después de que el cónyuge o los cónyuges hubieren llegado a la edad legal si hubiesen continuado la cohabitación, o, cualquiera fuese la edad, cuando la esposa hubiere concebido"

La disposición es clara, los tratadistas no. Sin embargo si hablamos de una capacidad especial para darse en matrimonio, reprochable es que si la esposa ha concebido, por ello el menor que no tiene discernimiento para casarse, lo tenga por haber procreado

Caducidad para el supuesto de privación de la razón.

Esto está regido por el inc 2 de la mentada norma

"Cuando fuere celebrado con el impedimento establecido en el inciso 8 del artículo 166. La nulidad podrá ser demandada por los que podrían haberse opuesto a la celebración del matrimonio, el mismo incapaz podrá demandar la nulidad cuando recobrase la razón si no continuare la cohabitación, y el otro cónyuge si hubiere ignorado la carencia de razón al tiempo de la celebración del matrimonio y no hubiere hecho vida marital después de conocida la incapacidad;"

El precepto es claro.

Caducidad para los vicios del consentimiento.

Se rige por el inc. cuarto: 4. "Cuando el matrimonio fuere celebrado adoleciendo el consentimiento de alguno de los vicios a que se refiere el artículo 175. La nulidad sólo podrá ser demandada por el cónyuge que haya sufrido el vicio de error, dolo o violencia, si hubiese cesado la cohabitación dentro de los treinta días de haber conocido el error o de haber sido suprimida la violencia"

También es claro.

Caducidad de la acción de nulidad por impotencia.

No existe disposición alguna en el Código Civil, por consiguiente habrá que estar a que no tiene plazo de caducidad a no ser que se recobre la potencia sexual. En tal caso, la cohabitación, o su continuación, purgarían el vicio.

Prescripción de la acción de nulidad.

El Código Civil no tiene plazo de prescripción específico para las acciones de nulidad. Se sostiene que no es prescriptible la acción por nulidad absoluta, por cuanto afecta el orden público y las buenas costumbres. Con lo cual podríamos, en el supuesto de ser descendientes de alguien que viviera en el siglo XVI, tal vez, promover alguna acción de nulidad. No hay plazos de prescripción. Sólo de caducidad. Algunos autores sostienen que tambien es imprescriptible la acción de nulidad absoluta y la de nulidad relativa. Las X Jornadas de Derecho Civil ( Corrientes 1985 ) recomendaron que se vean a las acciones de nulidad matrimonial como imprescriptibles.

Incidencia de la ley 26.579

¿Cuáles son las edades que deben tenerse para contraer matrimonio?

Antes de la reforma de la ley 26.579, la mujer debía contar con 16 años y el hombre con 18

Actual emancipación por matrimonio

El texto anterior del art. 132 y el actual. Consecuencias.

El actual Artículo 132 del Código Civil señala: "La invalidez del matrimonio no deja sin efecto la emancipación, salvo respecto del cónyuge de mala fe para quien cesa a partir del día en que la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada.

Si algo fuese debido al menor con cláusula de no poder percibirlo hasta la mayoría de edad, la emancipación no altera la obligación ni el tiempo de su exigibilidad"

El anterior artículo 132 previo a la reforma señalaba: "Si el matrimonio fuese anulado, la emancipación será de ningún efecto desde el día en que la sentencia de nulidad pase en autoridad de cosa juzgada. En el caso del matrimonio putativo subsistirá la emancipación respecto del cónyuge de buena fe"

Como puede advertirse la actual redacción del art. 132 produce la emancipación del cónyuge de buena o de mala fe. Para éste último los efectos se producen después que la sentencia hubiese pasado en autoridad de cosa juzgada. En cambio, para el de buena fe, los efectos son retroactivos al dictado de la sentencia. La única diferencia sustancial, además de la señalada, es que antes se emancipaba el cónyuge de buena fe. Ahora, ambos.

El art. 131 actual señala: "Los menores que contrajeran matrimonio se emancipan y adquieren capacidad civil, con las limitaciones previstas en el artículo 134.

Si se hubieran casado sin autorización no tendrán hasta la mayoría de edad la administración y disposición de los bienes recibidos o que recibieren a título gratuito, continuando respecto a ellos el régimen legal vigente de los menores"

El texto anterior de dicho artículo decía: Los menores que contrajeren matrimonio se emancipan y adquieren capacidad civil con las limitaciones previstas en el art. 134.

"Si se hubieren casado sin autorización no tendrán, hasta los veintiún años, la administración y disposición de los bienes recibidos o que recibieren a título gratuito, continuando respecto a ellos el régimen legal vigente de los menores, salvo ulterior habilitación.

"Los menores que hubieren cumplido 18 años podrán emanciparse por habilitación de edad con su consentimiento y mediante decisión de quienes ejerzan sobre ellos la autoridad de los padres.

"Si se encontraran bajo tutela, podrá el juez habilitarlos a pedido del tutor o del menor, previa sumaria información sobre la aptitud de éste. La habilitación por los padres se otorgará por instrumento público que deberá inscribirse en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.

"Tratándose de la habilitación judicial bastará la inscripción de la sentencia en citado registro.

La habilitación podrá revocarse judicialmente cuando los actos del menor demuestren su inconveniencia, a pedido de los padres, de quien ejercía la tutela al tiempo de acordarla o del Ministerio Pupilar."

La derogación del concepto establecido en el segundo párrafo, es lógica: con anterioridad podían ser emancipados cuando cumplían los 18 años. Como esa es ahora la mayoría de edad, esta emancipación y toda esa instrumentación, dejó de tener sentido.

Régimen para los actuales menores.

Artículo 168 actual: "Los menores de edad no podrán casarse entre sí ni con otra persona mayor sin el asentimiento de sus padres, o de aquél que ejerza la patria potestad, o sin el de su tutor cuando ninguno de ellos la ejerce o, en su defecto, sin el del juez."

el anterior 168 señalaba: "Los menores de edad, aunque estén emancipados por habilitación de edad, no podrán casarse entre sí ni con otra persona sin el asentimiento de sus padres, o de aquél que ejerza la patria potestad, o si el de su tutor cuando ninguno de ellos la ejerce o, en su defecto, sin el del juez."

La reformulación es lógica, ya que no existe actualmente la emancipación, ha sido derogada y el menor de 18 años no puede ser emancipado..
publicado por http://www.consejosdederecho.com.ar/72.htm