1.- El tema
Estamos asistiendo a una llamativa proliferación de las acciones por responsabilidad civil planteadas en contra de abogados1, motivadas en su asistencia técnica, predominantemente judicial. Se trata de juicios de mala praxis jurídica, categoría menos difundida que la correspondiente a otras profesiones2.
Muestra de ello resultan las noticias periodísticas, que cada vez con mayor frecuencia revelan la promoción de esta clase de juicios3. También, la información directa de colegas con quienes mantenemos contacto en nuestra actividad profesional, y que nos comentan haber sido consultados, ya por el cliente que quiere demandar a su anterior letrado, ya por el abogado accionado que intenta defenderse.
Creemos, sin embargo, que esta creciente litigiosidad no siempre se apoya en verdaderas hipótesis de daños profesionales, respondiendo en alguna medida a mitos o creencias que no encuentran adecuado sustento en nuestro sistema de responsabilidad civil.
Las líneas que siguen no comportan una defensa corporativa de la profesión del abogado, ni un alegato en pro de su irresponsabilidad. No debe verse en ellas el sesgo de las tradicionales ironías acerca del abrupto descenso del abogado en la estimación de su cliente cuando el juicio encargado resulta perdido.
Simplemente, se trata de reiterar algunos principios y criterios que deben tenerse muy en cuenta al momento de iniciar una acción resarcitoria fundada en la actividad profesional de los abogados y que, pensamos, no son siempre debidamente merituados por aquellos que, derrotados en un pleito, responsabilizan del fracaso al letrado que los asistió, y accionan en su contra.
2.- Algunas precisiones sobre la actividad del abogado
Dejando de lado la discusión relativa a la caracterización de las profesiones liberales4 , y limitándonos a considerar desde los esquemas del derecho patrimonial tradicional la figura del abogado, podemos establecer las siguientes pautas:
a) La relación entre el abogado y sus clientes es contractual, salvo en supuestos de asistencia legal forzosa5 .
b) Las obligaciones asumidas por el abogado son, de ordinario, obligaciones de medios, apareciendo la conducta diligente como el interés directo del cliente6 . Por lo general, en la órbita judicial en particular7 , no se contraen obligaciones de resultado8 .
c) De este modo, el cliente se vincula habitualmente con su abogado por un contrato de locación de servicios (art. 1623 y ss. C.C.), y sólo excepcionalmente por una locación de obra (art. 1629 y ss. C.C.)9 . Cuando, además, el abogado ejerce la representación del cliente, las partes se vinculan adicionalmente mediante un contrato de mandato (art. 1869 y ss. C.C.).
d) El abogado responde por los daños ocasionados en su actividad profesional10 , y respecto del cliente la responsabilidad es contractual, por incumplimiento del contrato respectivo y las obligaciones legalmente impuestas11 .
e) La especialización técnica del abogado, su superioridad cognoscitiva en relación al cliente y el carácter intuitu personae de su elección (arg. arts. 626 y 730 C.C.) pueden determinar criterios especiales de apreciación de su conducta, pero siempre dentro del marco normativo vigente12.
f) Los principios generales y presupuestos de la responsabilidad civil son plenamente aplicables a la órbita del resarcimiento de daños causados por los abogados, con la sola salvedad de las particularidades que la profesión presenta.
3.- Las realidades de la responsabilidad civil del abogado
Conforme la expuesta naturaleza de la actividad profesional del abogado, es posible establecer algunas realidades o principios con sustento normativo adecuado, que es necesario considerar en la promoción de una acción por mala praxis jurídica.
3.1.- El abogado responde en la medida de sus obligaciones contractuales y legales
Se trata de una consecuencia necesaria de la naturaleza contractual de la responsabilidad del abogado: el contenido de sus obligaciones aparece determinado por la convención de las partes (art. 1197 C.C.), siempre leída en clave de buena fe (art. 1198 C.C.).
En cuanto a las obligaciones impuestas legalmente a los letrados por la normativa local dictada en materia de colegiación, en la medida que atribuyen un derecho de crédito al cliente, pasan a integrar el entramado contractual, son plenamente exigibles, y resultan relevantes a los fines de determinar el cumplimiento del contrato13 .
De esta manera, el análisis de la antijuridicidad de la conducta de los abogados debe practicarse en el contexto de la convención realizada con su cliente, a los fines de establecer si existió o no incumplimiento de lo pactado.
3.2.- El abogado no responde cuando el perjuicio no es consecuencia de su conducta
A los fines que se le atribuya responsabilidad civil a un abogado, debe existir un nexo adecuado de causalidad entre su conducta y el daño generado, de suerte que no será responsable si el perjuicio invocado se hubiera producido igualmente, con independencia de esa conducta.
Proponemos el método de la supresión mental hipotética: suprimida intelectualmente la conducta del abogado, debe examinarse si el daño acaecido se hubiera producido igualmente, y en la misma extensión. De ser la respuesta afirmativa, no existe causalidad adecuada.
La prueba del nexo causal corresponde al actor, excepto en el caso de las obligaciones de resultado, en que el demandado deberá acreditar como eximente su ruptura14 .
3.3.- El abogado sólo responde objetivamente cuando se comprometió a la obtención de un resultado
En efecto, siendo que por regla el abogado se obliga al cumplimiento de prestaciones de actividad, su responsabilidad será subjetiva, vinculada con la diligencia comprometida.
La responsabilidad objetiva del abogado puede apreciarse en los casos en que se lo contrata bajo una modalidad de locación de obra, quedando comprometido a la obtención de un resultado.
3.4.- La responsabilidad subjetiva del abogado se debe determinar en concreto, sin presunciones de ninguna especie
Por regla, la responsabilidad del abogado respecto a su cliente se fundará en su culpa15 . La responsabilidad dolosa, más probable en relación con terceros16 , sólo se plantea en situaciones excepcionales17 .
La diligencia exigida al abogado se encuentra calificada o agravada, en razón de su especialización y su carácter de profesional. Esto exige de su parte una conducta acorde con su calidad de especialista18y, correlativamente, más cuidadosa que la de un profano19 .
No obstante ello, más allá del parámetro desde el cual se debe examinar el comportamiento del abogado, es al actor en el juicio por responsabilidad a quien le compete demostrar la negligencia en el caso concreto. Por cuestionada que haya sido esta posición20 , no es posible presumir por el hecho abstracto de que una pretensión judicial no haya prosperado, que el obrar del letrado haya sido negligente, y el pleito se haya perdido por su culpa21 . Este criterio supondría que a cada controversia judicial siga una acción por responsabilidad civil22.
Lo real es que, en las obligaciones de medio, se cumplen mediante la conducta diligente. Una presunción de culpa por el mero incumplimiento desconocería la categoría de obligaciones de medio, y desnaturalizaría la actividad del abogado23, con los consiguientes costos burocráticos24y económicos25que ello implicaría.
En definitiva, la diligencia o negligencia del abogado debe apreciarse en concreto, conforme las constancias de la causa o negocio en que le cupo intervenir26, y teniendo particularmente presente que no existe responsabilidad cuando el consejo dado resulta razonable en el contexto del derecho vigente, aunque se trate de una opinión controvertida27.
Por lo demás, la diligencia profesional debe apreciarse en el contexto de una estrategia procesal, que puede importar la asunción de ciertos riesgos razonables sin por ello teñir de culpabilidad la conducta del letrado interviniente28.
3.5.- El abogado sólo debe reparar el daño efectivamente causado, que de ordinario importa la pérdida de una chance
No existe en el caso una excepción al principio general en materia resarcitoria: sólo se debe indemnizar cuando existe daño cierto y probado. No hay responsabilidad sin daño (arg. art. 1067 C.C.).
Esto coloca al accionante en la necesidad de probar la existencia y extensión del daño, que no se identifica con el valor total del negocio o juicio cuya frustración o fracaso se atribuye a la conducta del abogado.
Debe tenerse en claro que el resultado de un pleito y la obtención de ganancias mediante un negocio jurídico resultan en gran medida inciertos, y no dependen exclusivamente de la conducta del letrado interviniente, sin que se pueda saber si hubieran prosperado o no por el valor total de las expectativas del cliente, de no mediar el accionar dañoso del abogado29 .
En consecuencia, la indemnización recaerá sobre la pérdida de chance30sufrida por el cliente a causa del obrar del abogado. El valor de la chance se determinará conforme las circunstancias concretas del caso, que permitirán determinar la mayor o menor probabilidad de éxito de la pretensión o negocios frustrados por el abogado31 .
Por cierto que la pérdida de chance sólo se configura cuando no puede volver a promoverse la acción32 , pues de lo contrario solamente debería indemnizarse el daño emergente por las costas devengadas en el juicio perdido33 .
3.6.- El abogado no responde por las consecuencias remotas de su incumplimiento, excepto en caso de dolo
Esta es otra consecuencia directa de la naturaleza contractual de la responsabilidad del abogado, quedando la extensión del resarcimiento regida por los arts. 520 y 521 C.C..
3.7.- En el sistema jurídico vigente, la actividad del abogado no está alcanzada por la ley de defensa del consumidor
Este es otro aspecto que debe tenerse en cuenta en el marco de nuestro derecho vigente.
Mucho se ha cuestionado34la exclusión que realiza el segundo párrafo del art. 2 de la ley 24.240, que excluye de su aplicación a los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente, pero a la fecha la norma continúa vigente, y debe ser aplicada por los tribunales.
Aún más: tratándose de una exclusión expresa de la ley, resultaría más que polémico cualquier intento de aplicación analógica de sus disposiciones.
La salvedad a la exclusión legal está dada por la publicidad realizada por los profesionales liberales, que sí se encuentra incluida dentro de la regulación en materia de consumo (arg. art. 2 in fine)35 .
4.- Los mitos y las realidades
Correlativamente a cada una de estas realidades planteadas, subyace un mito que entendemos desacreditado, y que puede estar alimentando esta tendencia inflacionaria de las acciones por mala praxis contra abogados.
No todo juicio perdido supone un error insalvable del abogado, ni se encontraba encaminado necesariamente al éxito absoluto. No siempre un error procesal es la causa del fracaso de la acción. Si bien lo ideal es la información escrita al cliente de los riesgos de una acción y su expresa asunción por éste, la ausencia del instrumento no equivale por sí a la falta de advertencia de parte del abogado36 . No todas las consecuencias de un juicio perdido deben ser indiscriminadamente asumidas por el abogado interviniente.
Es cierto que la responsabilidad civil del abogado aparece como una realidad mucho más compleja que un conjunto de reglas como las que proponemos, pero no es nuestra intención brindar una explicación acabada de esta especie de responsabilidad profesional.
Sólo pretendemos establecer sus lineamientos generales en el marco del derecho vigente, y (si se nos concede) aconsejar a los letrados que reciben en su estudio a un cliente desencantado de su anterior abogado, que le informen de todos estos bemoles de las acciones de responsabilidad, so pena de incurrir ellos mismos en un defectuoso asesoramiento.
Notas
1 Sobre el tema de responsabilidad civil de los abogados, por tratarse de un artículo breve y actualizado, recomendamos la lectura de Trigo Represas Félix, “Responsabilidad civil del abogado”, en Revista de Derecho de Daños Nº 8, pág. 81 y ss., Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000. Muchos de los lineamientos trazados en ese trabajo han sido seguidos en el presente.
2 Indudablemente, la responsabilidad civil de los profesionales de la salud es la que encabeza la estadística en repercusión social y cantidad de pleitos promovidos.
3 Véase por caso el diario Comercio y Justicia, día 14/11/03, pág. 8; día 20/11/03, pág. 9.
4 Para la caracterización de las profesiones liberales puede verse Lorenzetti, Ricardo, “Tratado de los contratos”, Tomo II, pág. 596 y ss., Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2000.
5 Tal es el caso del nombramiento de defensores de oficio, curadores ad litem o por razones de pobreza.
6 El cliente contrata al abogado para que ponga todos sus medios en defender su posición jurídicamente, sin que el profesional pueda garantizarle el éxito. En este marco, el abogado realiza numerosas actividades, presididas por el deber de lealtad y probidad, cumpliendo con deberes de información y caracterizando en su conducta los llamados deberes de consejo y de secreto (conf. Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por daños”, Tomo II, pág. 67, Ediar, 1980).
7 Pues extrajudicialmente es habitual la contratación de un abogado para que realice una obra intelectual específica (un contrato, un estatuto societario, etc.).
8 Por excepción, el abogado se obliga a actos de resultado. Se ejemplifica con los actos procesales de su incumbencia (vgr., suscribir y presentar escritos, asistir a audiencias, presentar recursos, etc.), que serían de resultado para los letrados (conf. Trigo Represas, op. cit, pág. 94; Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría general de la responsabilidad civil”, pág. 485, Abeledo Perrot, Bs. As. 1993, aunque limitándose a los letrados que son mandatarios). Por nuestra parte, entendemos: a) Que la actividad procesal del abogado tomada en conjunto (y no sesgada o fraccionadamente) es la que debe evaluarse desde la óptica resarcitoria, y la que resulta exigible por el cliente, no así los actos procesales particulares, constitutivos de la actividad realizada para cumplir el contrato, no directa y aisladamente exigibles; b) Que, por ello, lo que cabe apreciar es si la actividad in totum se ajusta a lo convenido, y no si cada acto particular que la integra fue realizado adecuadamente; c) Que la no realización de uno de los actos señalados no supone la existencia de responsabilidad objetiva, sino antes bien un relevante elemento de juicio en el sentido de la negligencia de parte del letrado; d) Que cuando el abogado es, además de locador de servicios, mandatario, juegan las reglas generales relativas a responsabilidad del mandatario, sin que existan razones para apartarse de ellas.
9 Se trata, por ejemplo, del caso del abogado contratado para la confección de un dictamen o contrato social específico. Allí hay un resultado comprometido, y sólo se cumple con la entrega del opus acordado.
10 No existe ninguna razón en nuestro sistema jurídico para proclamar la tesis de la irresponsabilidad de los abogados, aunque parte de la doctrina lo defendió argumentalmente en la Argentina (vgr. Rafael Bielsa y Amilcar Mercader, citados por Trigo Represas, op. cit., pág. 88).
11 La circunstancia de que existan obligaciones legales impuestas a los abogados no determina el carácter extracontractual de su responsabilidad. Muchas de estas obligaciones son directamente exigibles por los clientes y, por ello, integran el plexo prestacional del contrato, mientras que otras comportan en rigor deberes profesionales cuyo control le cabe a los entes deontológicos. En Córdoba los deberes legales de los abogados se establecen en la ley provincial 5.805, arts. 19 y 21 (a contrario sensu). Algunos de ellos importan verdaderas obligaciones, exigibles por el cliente en calidad de acreedor (vgr., art. 19 inc. 7 y 8). Los deberes deontológicos se encuentran en la órbita de actuación del tribunal de disciplina (art. 50 y ss.).
12 Se agrava así el criterio genérico de culpa, mediante las reglas en materia de mayor deber de prudencia (art. 902 C.C.) y contratos de especial confianza (art. 909 C.C.).
13 Vgr., las referidas por la ley provincial 5805: obligación de guardar secreto profesional (art. 19 inc. 7), obligación de atender el juicio encargado y comunicar tempestivamente la renuncia (art. 19 inc. 8), no abandonar ni descuidar la defensa (art. 21 inc. 10), no renunciar intempestivamente (art. 21 inc. 11), no demorar la entrega o restitución de fondos o documentos (art. 21 inc. 12), informar en forma veraz el estado de la causa (art. 21 inc. 27).
14 Se ha admitido genéricamente la interrupción del nexo causal cuando hay cambio de abogado, pues ello rompe la continuidad de la estrategia procesal (conf. Trigo Represas, Op. Cit. pág. 89).
15 Culpa que puede identificarse con la negligencia o imprudencia del abogado, pero también con su impericia, una modalidad de culpa propiamente profesional, configurada por el desconocimiento de las reglas esenciales de la técnica en la que un sujeto es reputado experto, conforme la profesión que ejerce.
16 Es clásico el ejemplo de la medida cautelar trabada abusivamente, a sabiendas de su improcedencia o innecesariedad, al efecto de perjudicar a la contraparte. El encuadramiento legal puede encararse desde la responsabilidad del consejero del art. 1081 C.C..
17 Pensamos por caso en un abandono doloso o intempestivo de la defensa, o en la “venta del juicio”, por la que el letrado realiza una defensa defectuosa de su parte para que sea derrotada, a cambio de una remuneración de la contraria.
18 No compartimos las construcciones abstractas del “buen profesional” o el “buen especialista”. Nuestro sistema de culpa en concreto se limita a establecer un mayor rigor en la apreciación conductual de los profesionales (arg. arts. 902 y 909 C.C.), que deben ajustar sus diligencias a sus conocimientos y a la confianza que en ellos se deposita, pero sin que se deba recurrir a paradigmas genéricos de comportamiento.
19 Esto conlleva un detallado estudio de los antecedentes, un análisis profundo de la viabilidad de las pretensiones jurídicas a proponerse, etc., siempre contextualizado en las circunstancias de la intervención profesional.
20 Para ver los fundamentos de estas críticas, fundadas esencialmente en la superioridad técnica del abogado y el principio de favor debilis, ver Agoglia, María – Boragina, Juan C. – Meza, Jorge, “Responsabilidad por incumplimiento contractual”, Hammurabi, Bs. As. 1993, pág. 252 y ss. ).
21 Se trata de una idea falsa y ajena a las reglas de la experiencia, que señalan que la mayor parte de las veces los juicios se pierden por razones diversas (déficit probatorio, diferencias de criterio o, sin más, ausencia de derecho) de la conducta de los letrados.
22 Todos los abogados de la parte perdidosa quedarían expuestos a tener que probar su diligencia en el pleito, pues se supondría que la derrota habría sido responsabilidad suya . En esclarecedor párrafo señalan Agoglia – Boragina – Meza que “(...) cada vez que un profesional tenga ante sí a un acreedor de un servicio específico, intentando dar solución a un perjuicio real o potencial de éste generado con anterioridad a la contratación respectiva, estará ante el riesgo de que, en caso de no poder darle solución, quede automáticamente sentado, como presunto culpable, en el banquillo de los acusados, por el solo hecho de no haber logrado el resultado que jamás ha asegurado al destinatario de su labor” (Agoglia – Boragina – Meza, op. cit., pág. 264).
23 Quien se vería en la necesidad de ganar el juicio para no verse envuelto en una acción de responsabilidad, pareciendo ser que todos los litigantes (aún las contrapartes) tienen razón, y el que pierde lo hace porque el abogado falló en la defensa.
24 Por caso, transformando la contratación informal de los abogados por un sistema formalista, con numerosos elementos de prueba preconstituidos, fabricados al solo efecto de cubrir a los abogados de responsabilidad en casos dudosos o complejos.
25 Colocando al profesional en el riesgo de tener que soportar cuantiosas indemnizaciones o realizar contrataciones de seguros profesionales elevados, todo lo que se traduciría sin duda en una traslación de costos a los clientes.
26 Resaltamos: la clave de la responsabilidad es la falta de diligencia, y no el fracaso objetivo de la pretensión, que puede responder a causas ajenas a la conducta del letrado.
27 Una opinión discutida no es, por definición, una opinión errada, aunque el abogado debería informar a su cliente que la posición asumida se encuentra controvertida doctrinaria y jurisprudencialmente, teniendo especialmente en cuenta el criterio de los tribunales en que deberá litigar, sobre todo si cumplen funciones de nomofilaquia, como nuestro Tribunal Superior de Justicia, a mérito del art. 383 inc. 3 y 4 C.P.C.C..
28 La actuación del letrado comporta un plexo de actividades que no se exigen ni controlan individualmente, y cuyo acierto y eficacia sólo puede ser evaluada globalmente, de suerte que lo que pueda parecer una conducta negligente u omisiva puede devenir en favorable para la parte en el marco de una estrategia global.
29 El pleito podía perderse por ser intrínsecamente discutible, por falta de prueba, por diferencia de criterio del magistrado, y aún habiéndose ganado, su sentencia podría no materializarse, vgr., por ser insolvente el demandado. El negocio jurídico frustrado podría no arrojar todas las ganancias esperadas, o no concretarse por retiro de las tratativas de la otra parte, etc..
30 La chance, como probabilidad de ganancia o de no pérdida es cuantificable económicamente en sí misma, y su pérdida comporta un daño cierto (sobre la responsabilidad por pérdida de chance, puede verse Márquez, José Fernando, “Indemnización de la pérdida de “chance” u oportunidad”, LLCBA 1985, pág. 540 y ss.).
31 La mayor o menor probabilidad de éxito de la pretensión depende de las circunstancias de hecho que la rodean (constancias del proceso, doctrina y jurisprudencia imperante, fortaleza probatoria del planteo, etc.), de suerte que no se indemnizará la pérdida de una chance que devenga remota o de difícil concreción, según tales parámetros.
32 Esto ocurre cuando la sentencia recaída hace cosa juzgada material, o la acción no puede ser reeditada por encontrarse prescripta.
33 Conf. Trigo Represas, op. cit., pág. 103.
34 Conf. Mosset Iturraspe, Jorge – Lorenzetti, Ricardo, “Defensa del consumidor. Ley 24.240”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1994.
35 La recta interpretación de la norma arroja que sólo se incluye la actividad publicitaria del profesional liberal, y no toda la actividad del profesional liberal que realiza publicidad.
36 Se trata de un consentimiento informado equivalente a los que emplean los profesionales de la salud: se explica en lenguaje claro y comprensible al cliente los riesgos de la acción o negocio que pretende realizar y se deja constancia de su aceptación expresa, pese a las advertencias dadas. Por razones de prudencia, somos partidarios de este instrumento, cuando el asesoramiento recae sobre cuestiones controvertidas, y el cliente opta por concretar un litigio o negocio riesgoso, pese al álea que entraña.
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