<!– google_ad_section_start –>¿ES EL DERECHO CIENCIA O NO ES CIENCIA?
El análisis que realizaremos en el presente trabajo nos llevará a muchas interrogantes y contradicciones por parte de los juristas dentro y fuera de nuestro país, por un lado los que opinan que el derecho es una ciencia por que se encuentran en constantes cambios, existen otros juristas que definen al derecho como una simple disciplina. Comencemos ha recorrer un largo camino que nos conducirán hacia las la verdadera definición de Derecho.
El Derecho puede, como todos los objetos que integran el universo, ser objeto de un conocimiento de orden filosófico que indaga qué es lo que en el campo jurídico puede proclamarse con alcance universal. Es un dato histórico, al menos en la cultura occidental, el Derecho ha dado motivo al desarrollo de un saber especializado que pretende jerarquía científica.
Habiendo distinguido el saber filosófico del saber científico conviene ahora diferenciar a la Ciencia de la corriente que expone que el Derecho no es ciencia, sino pura Filosofía como -frente al conocimiento- puede el estudioso adoptar dos actitudes:
1. La científica y,
2. La filosófica.
La Ciencia del Derecho tiene por objeto el estudio, la interpretación y sistematización de un ordenamiento jurídico determinado. Para Kant , la Ciencia jurídica no responde a la cuestión ¿quid ius? (qué es lo que debe de entenderse in genere por Derecho) sino a la pregunta ¿quis juris? (que ha sido establecido como Derecho por un cierto sistema). Corresponde a la filosofía del Derecho indagar sobre los fundamentos y supuestos como la esencia general de lo jurídico, la índole de conocimiento, el estilo del pensamiento que ejercitan los juristas, el último sentido y la justificación metafísica de los datos del Derecho.
Es la disciplina filosófica que tiene por objeto el estudio del fenómeno jurídico en su totalidad. Históricamente, la primera forma de reflexión filosófica, sobre lo jurídico, que apareció fue la preocupación por la justicia y el Derecho Natural , correspondiendo a autores de la cultura griega las primeras teorizaciones.. Se define la Filosofía del Derecho como: “la inquisición metódica de lo jurídico en su realidad universal por sus últimas razones o fundamentos”. El uso de la expresión “Filosofía del Derecho” no aparece sino en 1778, siendo Gustavo Hugo el primero en utilizarla: más tarde Hegel es el primero en publicar una obra con esa expresión.
Determinados autores coinciden en que la Filosofía del Derecho comprende, estos temas fundamentales: la Ontología Jurídica o problema de la “esencia” del Derecho; la Gnoseología Jurídica o problema del “conocimiento del Derecho, y la Deontología o Estimativa, que trata el problema del “fin o ideal” del Derecho. El término equivalente en el idioma inglés “Jurisprudence” comienza a usarse con este sentido en la obra de John Austin en 1832. Norberto Bobbio, en su obra Naturaleza y función de la Filosofía del Derecho, señala que los contenidos de la Filosofía del Derecho serían los siguientes:
1. Teoría del Derecho u Ontología Jurídica : Entre otros temas, esta parte aborda el estudio del concepto y estructura del Derecho, el ser del Derecho en el contexto político y social que le da vida, las relaciones y diferencias entre el Derecho y otros sistemas normativos, como la moral y las reglas del trato social. El estudio del ser del Derecho, se llama para Del Vecchio Gnoseología Jurídica, para Miguel Reale Ontonoseología Jurídica, para Julius Stone Jurisprudencia Analítica y para Hans Kelsen, Teoría Fundamental del Derecho. Es saber qué es el Derecho para definirlo y precisar su concepto: tiene como problema fundamental “determinar la noción del Derecho”, y que no debe ser confundida con la Teoría General del Derecho , que sería más bien una rama de la Ciencia jurídica.
2. Teoría de la Ciencia Jurídica: Su núcleo temático está formado, entre otros, por el problema de la cientificidad del Derecho, la situación de la Ciencia Derecho en el panorama general de los conocimientos científicos actuales y fundamentales, los problemas lógicos y metodológicos que plantea la actividad científica práctica o concreta del jurista. Se trata de una teoría del conocimiento jurídico o epistemología jurídica, una “reflexión critica sobre la Ciencia del Derecho” y “el estudio de los esquemas intelectuales empleados por los juristas para crear, interpretar, completar y conciliar entre sí las reglas de un sistema jurídico”.
3. La teoría de la Ciencia Jurídica: Para Elías Díaz, “la axiología jurídica habla, no de que es el Derecho (ontología jurídica) ni de cómo es de hecho aquí y ahora (Ciencia jurídica), sino como debe ser, no se refiere, pues, al ser, sino al deber ser. Tiene por objeto el estudio de los valores generadores y fundamentadores del Derecho y los fines que este pretende y desea alcanzar, así como el análisis critico-valorativo del Derecho Positivo y la discusión racional sobre los valores éticos que se desean ver reflejados en el Derecho, para que éste sea considerado como derecho justo.
1. Ciencia del Derecho
La Ciencia del Derecho estudia el orden jurídico en su integridad, ocupándose únicamente del Derecho positivo, es decir, de las normas que están o han estado vigentes en los diferentes países, para extraer nociones generales que le permitan elaborar teorías, conceptos y construcciones jurídicas. Como consecuencia, la Filosofía jurídica debía ser reemplazada por una disciplina de tipo científico cuyos métodos coincidieran con los de la investigación naturalista. La Ciencia jurídica es relativamente moderna. En el último tercio del siglo pasado, algunos autores (Bergbohm, Merkel, Bierling Ihering, entre otros), influidos por el positivismo y deslumbrados por el progreso de las ciencias naturales, se decidieron a erradicar del Derecho toda consideración de índole filosófica o metafísica.
Aunque todas ellas presentan las características científicas y metodológicas, algunos autores consideran que la Teoría General del Derecho por el grado de abstracción a que pretende llegar en sus conceptos, escapa del ámbito de la dogmática jurídica. Esta orientación sobre el método de estudio del Derecho se llamo dogmática Jurídica y ha sido desarrollada por diferentes escuelas con distintas denominaciones: Enciclopedia Jurídica (Dalloz, Filomusi), Introducción a la Ciencia del Derecho (Legaz y Lacambra, Aftalión, Hüber Gallo), Teoría General del Derecho (Merkl, Roubier, Caso), Teoría de los Conceptos Jurídicos Fundamentales (Bergbohm, Bierling, Somló) y Escuela Analítica de la Jurisprudencia (Austin).
A la Ciencia del Derecho se le asigna, principalmente el estudio de los siguientes temas:
1. La Interpretación del Derecho: que consiste en establecer el verdadero sentido y alcance de una o varias normas jurídicas.
2. La integración del Derecho: mediante las construcciones jurídicas para las relaciones sociales no previstas expresamente en el Derecho Positivo.
3. La Sistematización: consistente en la ordenación coherente y lógica de acuerdo con ciertos criterios clasificatorios del conjunto de normas jurídicas.
4. La Aplicación del Derecho.
La Técnica Jurídica : Son los procedimientos especiales cuya observancia permite un trabajo bien organizado que asegura mejores resultados, tanto en lo que se refiere a la elaboración de las normas como en lo relativo a su aplicación. Otros autores consideran también como núcleo temático:
• Los Elementos del Derecho, llamados también Conceptos Jurídicos Fundamentales (sujeto, objeto, relación jurídica, norma, etc.), y los problemas que se vinculan a cada uno de ellos.
• El problema de las Fuentes del Derecho (ley, costumbre y jurisprudencia).
En una forma panorámica inicial podemos plantear las formas de conocimiento de la siguiente manera:
FORMAS DEL CONOCIMIENTO JURÍDICO
Desde un punto de vista trascendental o filosófico. Desde un punto de vista empírico científico-positivo.
Filosofía del Derecho. Ciencias especiales.
Culturología Jurídica. Sociología Jurídica Historia del Derecho, Antropología Jurídica, Psicología Jurídica.
Estimativa Jurídica. Política Jurídica.
Teoría Fundamental del Derecho. Ciencias Jurídicas.
Así pues es necesario comenzar, por una sumaria exposición de las ideas relevantes en torno a los conceptos de filosofía y Ciencia. El supracitado esquema, para poder apreciar las distintas formas que asume el conocimiento sobre lo jurídico; formula una clara distinción entre Filosofía y Ciencia, entre conocimiento científico y conocimiento filosófico.
¿CÓMO SE DEFINE EL DERECHO?
El Derecho es el orden normativo e institucional de la conducta humana en sociedad inspirado en postulados de justicia, cuya base son las relaciones sociales existentes que determinan su contenido y carácter. Es el conjunto de normas que regulan la convivencia social y permiten resolver los conflictos interpersonales.
El estudio del concepto del Derecho lo realiza una de sus ramas, la Filosofía del Derecho. La definición propuesta inicialmente resuelve airosamente el problema de "validez" del fundamento del Derecho, al integrar el valor Justicia en su concepto. La supracitada definición da cuenta del Derecho positivo efectivo, pero no explica su fundamento; por ello juristas, filósofos y teóricos del Derecho han propuesto a lo largo de la historia diversas definiciones alternativas, y distintas teorías jurídicas sin que exista, hasta la fecha, consenso sobre su validez.
Es decir que si se ha llevado a cabo el procedimiento adecuado para su creación, existe la norma sea justa o no lo sea. Podemos definir al Derecho desde el punto de vista objetivo como: “el conjunto de leyes, reglamentos y demás resoluciones, de carácter permanente y obligatorio, creadas por el Estado para la conservación del orden social”, sin tener en cuenta si es o no justa.
El Derecho tradicionalmente, se ha dividido en las categorías de Derecho publico y Derecho privado. Esta división ha sido ampliamente criticada y en la actualidad no tiene tanta fuerza, porque se considera que dentro del Ordenamiento jurídico las diferencias entre lo público y lo privado no son tan evidentes. el Derecho laboral es uno de los exponentes mas evidentes, es en el que la relación privada entre trabajador y empleador se halla fuertemente intervenida por una normativa pública.
• El Derecho Objetivo se puede definir como:
1) El conjunto de reglas que rigen la convivencia de los hombres en sociedad.
2) Norma o conjunto de normas que por una parte otorgan derechos o facultades y por la otra; correlativamente, establecen o imponen obligaciones.
3) Conjunto de normas que regulan la conducta de los hombres, con el objeto de establecer un ordenamiento justo de convivencia humana.
• El Derecho Subjetivo se puede decir que es:
1) La facultad que tiene un sujeto para ejecutar determinada conducta o abstenerse de ella, o para exigir de otro sujeto el cumplimiento de su deber.
2) La facultad, la potestad o autorización que conforme a la norma jurídica tiene un sujeto frente a otro u otros sujetos, ya sea para desarrollar su propia actividad o determinar la de aquellos.
Podemos concluir que el derecho es un conjunto de principios que van ha regular la conducta humana, pero las mismas reglas serán modificadas por la misma sociedad, de acuerdo a las necesidades que se presentan". Luego de haber definido al derecho desde diferentes aristas, nos hacemos la siguiente pregunta:
¿QUÉ ENTENDEMOS COMO CIENCIA?
La aplicación de métodos y conocimientos conduce a la generación de más conocimiento objetivo en forma de predicciones concretas, cuantitativas y comprobables referidas a hechos observables pasados, presentes y futuros. Con frecuencia esas predicciones pueden ser formuladas mediante razonamientos y son estructurables en forma de reglas o leyes universales, que dan cuenta del comportamiento de un sistema y predicen cómo actuará dicho sistema en determinadas circunstancias de acuerdo a lo aquí expuesto, en Wikipedia, la enciclopedia libre se define ciencia como:
Ciencia (del latín scientia, "conocimiento") es un conjunto de métodos y técnicas para la adquisición y organización de conocimientos sobre la estructura de un conjunto de hechos objetivos y accesibles a varios observadores .
La historia de la ciencia no se interesa únicamente por los hechos posteriores a dicha ruptura. Por el contrario, ésta intenta rastrear los precursores a la ciencia moderna hasta tiempos prehistóricos pese a ser relativamente reciente el método científico concebido en la revolución científica partiendo de lo anteriormente expuesto nos percatamos de que:
• Tras la caída del Imperio Romano de Occidente (476 dC) gran parte de Europa perdió contacto con el conocimiento escrito y se inició la Edad Media. A este largo período de estancamiento también se lo conoce como "Edad Oscura".
• El renacimiento (siglo XIV en Italia), llamado así por el redescubrimiento de trabajos de antiguos pensadores, marcó el fin de la edad media y fundó cimientos sólidos para el desarrollo de nuevos conocimientos. De los científicos de esta época se destaca Nicolás Copérnico, a quien se le atribuye haber iniciado la revolución científica con su teoría heliocéntrica.
• En occidente la antesala a la ciencia fue la filosofía natural. Ésta desacreditaba la experimentación como método de validación del conocimiento, concentrándose en cambio en la observación pura. Uno de los más destacados filósofos naturales fue el pensador Aristóteles (384 adC - 322 adC).
• El mundo oriental también desarrolló sistemas científicos propios, siendo éstos muy superiores a sus contrapartes de occidente durante gran parte de la historia.
Los pensadores más prominentes que dieron forma al método científico y al origen de la ciencia como sistema de adquisición de conocimiento cabe destacar a:
1) Roger Bacon en Inglaterra
2) René Descartes en Francia y,
3) Galileo Galilei en Italia.
Si bien las revoluciones científicas de principios del siglo XX estuvieron ligadas al campo de la física a través del desarrollo de la mecánica cuántica y la relatividad general, en el siglo XXI la ciencia se enfrenta a la revolución biotecnológica. La historia reciente de la ciencia está marcada por el continuo refinamiento del conocimiento adquirido y el desarrollo tecnológico acelerado, desde la aparición del método científico. El desarrollo moderno de la ciencia avanza en paralelo con el desarrollo tecnológico, impulsándose mutuamente ambos campos.
Surge en la medida que el hombre se acerca a los fenómenos que le rodean,
es creación exclusiva del hombre. Es la estructura ordenada y sistemática de conocimientos. Es un método de acercamiento al mundo susceptible de ser sometido a experiencias por el hombre. De aquí se desprende una serie de disciplinas científicas como son:
Disciplinas científicas
Esquema de clasificación planteado por el epistemólogo alemán Rudolf Carnap quien fue el primero en dividir a la ciencia en:
Ciencias formales
Por contraposición a las ciencias fácticas, son aquellas que no estudian fenómenos empíricos. Utilizan la deducción como método de búsqueda de la verdad: Lógica - Matemática
Ciencias naturales
En ellas se encuadran las ciencias naturales que tienen por objeto el estudio de la naturaleza. Siguen el método científico: Astronomía - Biología - Física - Química - Geología - Geografía física
Ciencias sociales
Son todas las disciplinas que se ocupan de los aspectos del ser humano - cultura y sociedad- El método depende de cada disciplina particular: Antropología - Demografía- Economía - Historia - Psicología - Sociología - Geografía humana
Los científicos utilizan el término modelo para referirse a una descripción de algo, especialmente uno que pueda ser usado para realizar predicciones que puedan ser sometidas a prueba por experimentación u observación. Una hipótesis es una afirmación que (aun) no ha sido bien respaldada o bien no ha sido descartada. Los términos modelo, hipótesis, ley y teoría tienen significados distintos en la ciencia que en el discurso coloquial. Una ley física o ley natural es una generalización científica basada en observaciones empíricas.
Los científicos generalmente utilizan esta palabra para referirse a cuerpos de leyes que realizan predicciones acerca de fenómenos específicos. La palabra teoría es incomprendida particularmente por el común de la gente. El uso vulgar de la palabra "teoría" se refiere, equivocadamente, a ideas que no poseen demostraciones firmes o respaldo.
Algunas teorías científicas (como la teoría de la gravedad) son tan ampliamente aceptadas que frecuentemente se les toma por leyes. Esto, sin embargo, se basa en una incorrecta presunción acerca de lo que son las teorías y las leyes: éstas ambas no son peldaños en una escalera de verdad, sino diferentes conjuntos de datos. Una ley física es una proposición general basada en observaciones. Las teorías comienzan con observaciones empíricas como algunas veces el agua se torna en hielo. En algún punto, surge la curiosidad o necesidad de descubrir el porqué de ello, lo cual lleva la fase teorética/científica. En las teorías científicas, esto lleva entonces a investigación, en combinación con hipótesis auxiliares y otras más (ver método científico), lo cual puede entonces llevar eventualmente a una teoría.
Muchas hipótesis resultan ser falsas y, por lo tanto, no evolucionan. Una teoría es diferente de un teorema. La primera es un modelo de eventos físicos y no puede ser probado a partir de axiomas básicos. El segundo es una proposición de un hecho matemático que sigue lógicamente a un conjunto de axiomas. Una teoría es también diferente de una ley física modelo de la realidad mientras que la segunda es una proposición acerca de lo que ha sido observado .
Hay dos categorías de ideas que pueden desembocar en teorías: si una suposición no es respaldada por observaciones se conoce como una conjetura, en cambio, si es así respaldada, es una hipótesis. Las teorías pueden llegar a ser aceptadas si son capaces de realizar predicciones correctas, más simples, y más elegantes matemáticamente, tienden a ser aceptadas preferentemente sobre aquellas que son más complejas. El proceso de aceptar teorías, o de extender teorías existentes, es parte del método científico.
EL CARÁCTER CIENTÍFICO DEL DERECHO
Historia del Derecho como una ciencia
Hasta que Alfonso García-Gallo escribiera su crítica, compuesta por una serie de observaciones que destacaban la problemática de considerar a la Historia del Derecho como una ciencia histórica Además, atribuyó la crisis de la Historia del Derecho a la aplicación estricta de los métodos de la Historia general a una disciplina que poseía una naturaleza peculiar, incompatible en cierto modo con los métodos y la técnica de su ciencia madre Derecho no era más que una especialización de la Historia general, de manera que se utilizaría el método histórico-crítico propio de la ciencia histórica..
Devenir de la Historia del Derecho
A la inmensa labor desplegada por los historiadores alemanes del siglo XIX, hasta la época actual. Los historiadores del Derecho la consideran el momento en que el derecho adquiere la categoría de ciencia. Realizado un meta-análisis histórico sobre el devenir de la Historia del Derecho.
El carácter de la ciencia jurídica
El 25 de noviembre de 1952, fue la primera vez que García-Gallo atribuyera el carácter de ciencia jurídica a la Historia del Derecho en la conferencia en homenaje a Hinojosa, Éste sería el punto de inflexión que marcaría el comienzo del debate de los historiadores del Derecho sobre su propia disciplina. Sería el propio García-Gallo, quien defendería el carácter sustantivo o esencial de la "persistencia de lo jurídico", desligándose de lo que hasta entonces era considerado como una mera característica adjetiva y plantea el rechazo a la interpretación dogmática, que convertía a la Historia del Derecho en una simple sucesión de sistemas.
Objeto de estudio
La Historia del Derecho se ocupa de la Historia de la formulación, aplicación y comentarios del Derecho, y la historia de las instituciones sociales reguladas por él. De esta manera, se integra la historia del mundo del Derecho, obtenida de los textos jurídicos, y la historia de las instituciones, bien sean públicas o privadas.
Especificación material
Se dice que la norma moral queda excluida. En lo referido a los usos sociales, existe mayor desacuerdo, pese a que la mayor parte de la historiografía jurídica toma su base en la distinción realizada por Ortega y Gasset entre usos sociales "fuertes" y "débiles". No existe unanimidad a la hora de precisar con claridad el ámbito material del que se ocupa la Historia del Derecho.
No obstante, es un planteamiento que no acaba de resolver el problema, pues excluiría de la Historia del Derecho a campos jurídicos tan evidentes como el derecho internacional por no existir una fuerza coactiva válida para restablecer la juridicidad. Existen multitud de casos en los que una norma coactiva no tiene de ninguna manera carácter jurídico, como por ejemplo la norma que obliga a mantenerse dentro de un canon de belleza. Por otro lado, también se ha intentado establecer la frontera de la norma jurídica en base a su coactividad.
Otros autores van más allá, y aportan una serie de rasgos que consideran innecesarios para la existencia de materia jurídica. Así, puede considerarse que las consecuencias derivadas de la infracción de la norma que incluyan una "conducta distinta y clara del infractor, modificaciones en el rango jurídico-social o la satisfacción de una pena" son, en principio, norma jurídica. La postura mayoritaria trata de distinguir el campo de actuación de la Historia del Derecho dentro de las normas cuya violación es perseguida por el grupo social organizado mediante coacción.
Especificación espacial
El primer intento sólido de elaborar una historia supranacional del Derecho fue realizado por Heinrich Mitteis en 1891, con su Derecho imperial y popular en las provincias orientales del Imperio romano. Cabe señalar que la obra de Mitteis no tendría un carácter plenamente universal, sino que adoptaría una posición intermedia, en la que ampliaba el ámbito geográfico a un nivel supranacional, pero no llegaba a abarcar una Historia global. Tradicionalmente, se ha hecho la distinción entre Historia del Derecho interna y externa. De esta manera, el objeto habitual de la Historia del Derecho de cada país suele ser el mundo jurídico de ámbito nacional. No obstante, también se ha pretendido realizar una Historia Universal del Derecho. Aquí se intentó realizar una historia global del Derecho utilizando fuentes romanas, griegas, egipcias, así como en menor cantidad, usando fuentes de pueblos orientales.
Hay que señalar que pese a que en la actualidad la Historia del Derecho Universal y el Derecho comparado se hallan diferenciados con claridad, debido a que éste último se centra en el análisis de sistemas jurídicos vigentes, hubo un tiempo en que ambas disciplinas se confundían. Hemos heredado de la escuela comparativa francesa el término "analogías chocantes" (analogies frappantes), que hacía referencia a situaciones jurídicas similares entre culturas y ordenamientos extremadamente distantes entre sí, tanto cronológica como espacialmente..
En la actualidad, el deseo de elaborar una Historia Universal del Derecho plantea los mismos problemas que los proyectos de elaborar una Historia Universal general. Pese a ello, los intentos por elaborar una Historia del Derecho con un carácter cada vez más supranacional se han intensificado en los últimos tiempos. Por ejemplo, en Europa se está avanzando rápidamente gracias, entre otras cosas, a la creación de cátedras de Historia del Derecho europeo comparado, o al esfuerzo realizado por instituciones de gran prestigio, como el "Instituto Max Planck de Historia del Derecho Europeo" de Fráncfort, o el Centro di Studi per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno de la Universidad de Florencia.
Los diversos hechos históricos por etapas
La periodificación, o agrupación de los diversos hechos históricos por etapas, realizada por los historiadores no puede extrapolarse tal cual al mundo jurídico, debido en parte a las peculiares características que imponen la distinta evolución de los sistemas iusnormativos. De esta manera, dentro de la Historia del derecho, se han delimitado tres métodos de análisis histórico:
1) Método histórico o cronológico: Su análisis comienza realizando una separación de los hechos históricos en distintos periodos, y en base a tal división, investiga los diferentes ordenamientos jurídicos.
2) Método sistemático: Establece que ha de comenzarse el análisis partiendo de una división de sistemas jurídicos, para posteriormente situar el hecho histórico en la etapa correspondiente.
3) Método mixto: Similar al método cronológico, aunque su estudio parte de situar distintas etapas para cada rama del saber jurídico, de manera que no se sitúa plenamente dentro de ninguno de los métodos anteriores, siendo así fruto de un planteamiento sincrético.
El mundo jurídico tiene manifestaciones que trascienden los meros textos legales, de manera que las fuentes de las que se nutre la Historia del derecho abarcan cualquier testimonio que aporte datos sobre la realidad jurídica del momento. De esta manera, las fuentes se han dividido en directas e indirectas. El texto de estas baldosas informa sobre una norma, que según dice proviene de Dios y de la Ley 19-IX-1896. Se mezclan fuentes de dos naturalezas: jurídica en lo referente a la ley y ético-religiosa en lo referente a Dios.
Por otro lado las fuentes histórico-jurídicas, en un principio, harían referencia exclusiva a la ley. A lo largo de los dos siglos siguientes, una serie de corrientes científicas europeas incluirían dentro de las fuentes directas a la costumbre, las sentencias judiciales y la doctrina jurídica.
Tal atribución procede de la concepción racionalista asentada en el siglo XVII. No obstante, La primera de estas corrientes científicas se originaría en el corazón de la tradición jurídica anglosajona del siglo XVIII, con doctores tan importantes como Edmund Burke, quien incluiría conceptos tales como la "costumbre inmemorial" (inmemorial custom). Junto con la inclusión de la costumbre, es también mérito de la escuela anglosajona el haber incluido dentro de las fuentes primarias a la sentencia judicial, ya no sólo en el sistema del common law, sino en menor intensidad, en la totalidad de las tradiciones jurídicas occidentales.
Por otro lado, a lo largo del siglo XIX, la Escuela Histórica alemana desarrollará, con Friedrich Karl von Savigny y Gustav von Hugo al frente, un planteamiento nuevo sobre el mundo jurídico. De esta manera, sus planteamientos supondrían la inclusión de una nueva categoría de fuentes históricas indirectas, abogarán por enlazar el mundo jurídico con el "espíritu del pueblo" (Volksgeist), de manera que incluían dentro del análisis histórico a las manifestaciones culturales que pudieran tener relevancia para el derecho.
DERECHO COMPARADO
Tal denominación que, ha sido considerada desafortunada no designa otra cosa que la comparación de derechos diferentes, el método comparativo a las disciplinas jurídicas. Las ciencias del derecho comprado no perteneces al cuadro de las disciplinas fundamentales como antes hemos mencionado.
Cuando se compara sistemas jurídicos de un mismo pueblo o de diversos pueblos correspondientes a épocas diferentes, se hace historia del derecho. Si la referencia de un orden jurídico vigente a otro, se trata de simple procedimiento o método de estudio.
Las finalidades de este método son varias; entre ellas, el mejor conocimiento del derecho natural, su perfeccionamiento; el estudio de los sistemas jurídicos
extranjeros; la armonización; una visión más clara de los problemas de la
historia y de la filosofía del Derecho.
En París de 1900, tuvo como precursores a Leibritz, Vico y Mostesquieu, algunas tendencias limitan la comparación de la legislación similarmente, algunas escuelas inciden a las relaciones jurídicas internas y otras en éstas y las externas.. Por último tenemos el modelo jurídico:
El contenido de este método de estudio (derecho comparado) puede emplearse para algunos tratadistas el mismo método en todas las ramas del derecho, para otros deben seguirse procedimientos diversos en las diferentes materias. existe una gran variedad de orientaciones, por ejemplo: El modelo de Ciencia jurídica pura de Kelsen.
Kelsen: La concepción normativista kelseniana del Derecho es resultado de circunstancias histórico concretas, con el objetivo de hacer prevalecer el Derecho respecto al decisionismo político y la consecuente inseguridad jurídica y el iusnaturalismo, manifestados a la sazón en la Europa continental. Creaba así, un sistema armónico, a partir del cual el aplicador del Derecho debía valerse sólo de las normas, de interpretaciones dentro del propio sistema, subsumiendo el hecho en la norma. A partir de su concepción acerca de la inexistencia del Derecho en forma de normas aisladas, lo concibió como un sistema cerrado racional, en el cual unas normas se fundamentan y reciben validez de la existencia y validez de otras anteriores, todo lo cual otorgaba unidad, plenitud y coherencia al conjunto.
Las lagunas o vacíos normativos o no existen o son un sin sentido y el operador jurídico o el juez ha de ser capas de encontrar en las normas la solución del caso que tienen ante sí. Como resultado de tales aseveraciones, se ha de precisar dentro del conjunto armónico, del "sistema" y adoptar la única respuesta posible al caso, como forma de conservar lo más intacta posible la voluntad expresada en la norma.
LA INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA Y SU IMPORTANCIA PARA EL ABOGADO
Esencialmente, los métodos y resultados científicos modernos aparecieron en el siglo XVII gracias a Galileo Galilei . A los métodos de inducción y deducción, Galileo añadió la verificación sistemática a través de experimentos planificados, en los que empleó instrumentos de invención reciente como el telescopio, el microscopio o el termómetro.
El conocimiento científico se ha transmitido generalmente a través de documentos escritos. En esta introducción, brevísima, hemos presentado los elementos fundamentales de la ciencia. Estos son objeto, método y comunicación, que permite el inicio de un nuevo ciclo. La ciencia pura se distingue de la ciencia aplicada en la búsqueda de usos prácticos del conocimiento científico y de la tecnología, a través de la cual se llevan a cabo las aplicaciones. La categorización de ciencia, respecto de las sociales, se discute. Sin embargo, con las particularidades propias del objeto, al que se debe adaptar el método, las ciencias sociales son una realidad.
La Ciencia del Derecho , como toda ciencia, se caracteriza por tener un objeto propio y método de estudio de ese objeto. El conocimiento elaborado con el estudio respectivo se sistematiza, como todo conocimiento científico, dando lugar a un conocimiento ordenado y fácilmente confrontable por los estudiosos respectivos. La ciencia del Derecho es aquella cuyo objeto es el Derecho --entendido como Derecho en sentido lato. Es la disciplina que estudia el Derecho.
El objeto por excelencia del estudio de la ciencia del Derecho es el Derecho. Aquellos que lo observan desde el punto de vista material, formal, jurídico, político, sociológico y, aún, valorativo, llegan a conclusiones diversas. Ello plantea la dificultad propia de la existencia de diversos conceptos. La especialización propia de nuestros días ha dado lugar al nacimiento de la ciencia del Derecho tanto para el estudio del la legislación Nacional o Comparada, así como el derecho en general. etc..
Los métodos utilizados por la ciencia del Derecho son : el sociológico, el valorativo y el jurídico.
El método jurídico intenta analizar el Derecho de una forma puramente jurídica. El estudio del Derecho debe efectuarse respecto al Derecho que es, aunque éste regule el deber ser, o sea descartar ideas de tipo valorativo, sociológico, político, etc.. Este método tiene como exponente más extremo a Hans Kelsen. Para el referido autor y sus seguidores el Derecho es una ciencia normativa, nada más.
El método valorativo es aquel que observa y persigue una definición de tipo ideológico política. El ejemplo paradigmático de este método nos lo aporta el Art. 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, aprobada por la Asamblea Constituyente Francesa de 1789 que dice que “Toda sociedad en la que la garantía de los derechos no esté asegurada ni la separación de poderes determinada, carece de Constitución”
El método sociológico es el que hace hincapié en la manera real de estructurarse el Estado y del funcionamiento, en la práctica, de las instituciones políticas. Se contrapone a la estricta aplicación de los restantes métodos reseñados.
CONCLUSIÓN
1. En opinión del autor podemos concluir el presente trabajo el “Derecho una Ciencia”: Partiendo de que el Derecho al igual que la Ciencia se basan en la aplicación de métodos y conocimientos científicos que conducen a la generación de más; conocimiento objetivo, en forma de predicciones concretas, cuantitativas y comprobables. Esas predicciones pueden ser formuladas, razonadas y estructurada en forma leyes, Hipótesis, tesis y principios generales, que den cuenta del comportamiento de un sistema y predicen cómo actuará dicho sistema en determinadas circunstancias referidas a hechos pasados, presentes, futuros, palpables y observables.
2. Resulta incuestionable que el derecho es una de las más importante ciencias sociales, ciencias que al decir de Kelsen: “Son tan ciencias como las llamadas exactas, solo que las sociales son ciencias del deber ser, en tanto que las ciencias exactas son ciencias causales”.
1. La ciencia jurídica no suele comprender propiamente todo un sistema, sino que procede con ulteriores especificaciones y distinciones, considerando una parte singular del sistema en cuestión (Derecho publico o Derecho privado). Pero estas divisiones no han de entenderse de modo absoluto, siendo numerosas las conexiones e interferencias entre las distintas ramas, y no excluyéndose la creación de otras nuevas.
2. Si queremos conocer el derecho en su integridad lógica, o sea, saber cuales son los elementos esenciales comunes a todos los sistemas jurídicos, debemos forzosamente superar las particularidades de estos sistemas, realizar una investigación que trascienda las competencias de todas y cada una de las ciencias jurídicas particulares. La definición derecho constituye precisamente el primer tema de la Filosofía del Derecho entonces podemos decir que la ciencia del Derecho tiene por objeto los sistemas particulares considerados singularmente para cada pueblo en una época determinada.
REFERENCIA
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• Wikipedia. Derecho [en línea]. Wikipedia, La enciclopedia libre, 2007 [fecha de consulta: 25 de octubre del 2007]. Disponible en <http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Derecho&oldid=12325824> .
• Derecho, Derecho - Wikipedia, la enciclopedia libre (consultado por última vez octubre 26, 2007).<!– google_ad_section_end –>
El análisis que realizaremos en el presente trabajo nos llevará a muchas interrogantes y contradicciones por parte de los juristas dentro y fuera de nuestro país, por un lado los que opinan que el derecho es una ciencia por que se encuentran en constantes cambios, existen otros juristas que definen al derecho como una simple disciplina. Comencemos ha recorrer un largo camino que nos conducirán hacia las la verdadera definición de Derecho.
El Derecho puede, como todos los objetos que integran el universo, ser objeto de un conocimiento de orden filosófico que indaga qué es lo que en el campo jurídico puede proclamarse con alcance universal. Es un dato histórico, al menos en la cultura occidental, el Derecho ha dado motivo al desarrollo de un saber especializado que pretende jerarquía científica.
Habiendo distinguido el saber filosófico del saber científico conviene ahora diferenciar a la Ciencia de la corriente que expone que el Derecho no es ciencia, sino pura Filosofía como -frente al conocimiento- puede el estudioso adoptar dos actitudes:
1. La científica y,
2. La filosófica.
La Ciencia del Derecho tiene por objeto el estudio, la interpretación y sistematización de un ordenamiento jurídico determinado. Para Kant , la Ciencia jurídica no responde a la cuestión ¿quid ius? (qué es lo que debe de entenderse in genere por Derecho) sino a la pregunta ¿quis juris? (que ha sido establecido como Derecho por un cierto sistema). Corresponde a la filosofía del Derecho indagar sobre los fundamentos y supuestos como la esencia general de lo jurídico, la índole de conocimiento, el estilo del pensamiento que ejercitan los juristas, el último sentido y la justificación metafísica de los datos del Derecho.
Es la disciplina filosófica que tiene por objeto el estudio del fenómeno jurídico en su totalidad. Históricamente, la primera forma de reflexión filosófica, sobre lo jurídico, que apareció fue la preocupación por la justicia y el Derecho Natural , correspondiendo a autores de la cultura griega las primeras teorizaciones.. Se define la Filosofía del Derecho como: “la inquisición metódica de lo jurídico en su realidad universal por sus últimas razones o fundamentos”. El uso de la expresión “Filosofía del Derecho” no aparece sino en 1778, siendo Gustavo Hugo el primero en utilizarla: más tarde Hegel es el primero en publicar una obra con esa expresión.
Determinados autores coinciden en que la Filosofía del Derecho comprende, estos temas fundamentales: la Ontología Jurídica o problema de la “esencia” del Derecho; la Gnoseología Jurídica o problema del “conocimiento del Derecho, y la Deontología o Estimativa, que trata el problema del “fin o ideal” del Derecho. El término equivalente en el idioma inglés “Jurisprudence” comienza a usarse con este sentido en la obra de John Austin en 1832. Norberto Bobbio, en su obra Naturaleza y función de la Filosofía del Derecho, señala que los contenidos de la Filosofía del Derecho serían los siguientes:
1. Teoría del Derecho u Ontología Jurídica : Entre otros temas, esta parte aborda el estudio del concepto y estructura del Derecho, el ser del Derecho en el contexto político y social que le da vida, las relaciones y diferencias entre el Derecho y otros sistemas normativos, como la moral y las reglas del trato social. El estudio del ser del Derecho, se llama para Del Vecchio Gnoseología Jurídica, para Miguel Reale Ontonoseología Jurídica, para Julius Stone Jurisprudencia Analítica y para Hans Kelsen, Teoría Fundamental del Derecho. Es saber qué es el Derecho para definirlo y precisar su concepto: tiene como problema fundamental “determinar la noción del Derecho”, y que no debe ser confundida con la Teoría General del Derecho , que sería más bien una rama de la Ciencia jurídica.
2. Teoría de la Ciencia Jurídica: Su núcleo temático está formado, entre otros, por el problema de la cientificidad del Derecho, la situación de la Ciencia Derecho en el panorama general de los conocimientos científicos actuales y fundamentales, los problemas lógicos y metodológicos que plantea la actividad científica práctica o concreta del jurista. Se trata de una teoría del conocimiento jurídico o epistemología jurídica, una “reflexión critica sobre la Ciencia del Derecho” y “el estudio de los esquemas intelectuales empleados por los juristas para crear, interpretar, completar y conciliar entre sí las reglas de un sistema jurídico”.
3. La teoría de la Ciencia Jurídica: Para Elías Díaz, “la axiología jurídica habla, no de que es el Derecho (ontología jurídica) ni de cómo es de hecho aquí y ahora (Ciencia jurídica), sino como debe ser, no se refiere, pues, al ser, sino al deber ser. Tiene por objeto el estudio de los valores generadores y fundamentadores del Derecho y los fines que este pretende y desea alcanzar, así como el análisis critico-valorativo del Derecho Positivo y la discusión racional sobre los valores éticos que se desean ver reflejados en el Derecho, para que éste sea considerado como derecho justo.
1. Ciencia del Derecho
La Ciencia del Derecho estudia el orden jurídico en su integridad, ocupándose únicamente del Derecho positivo, es decir, de las normas que están o han estado vigentes en los diferentes países, para extraer nociones generales que le permitan elaborar teorías, conceptos y construcciones jurídicas. Como consecuencia, la Filosofía jurídica debía ser reemplazada por una disciplina de tipo científico cuyos métodos coincidieran con los de la investigación naturalista. La Ciencia jurídica es relativamente moderna. En el último tercio del siglo pasado, algunos autores (Bergbohm, Merkel, Bierling Ihering, entre otros), influidos por el positivismo y deslumbrados por el progreso de las ciencias naturales, se decidieron a erradicar del Derecho toda consideración de índole filosófica o metafísica.
Aunque todas ellas presentan las características científicas y metodológicas, algunos autores consideran que la Teoría General del Derecho por el grado de abstracción a que pretende llegar en sus conceptos, escapa del ámbito de la dogmática jurídica. Esta orientación sobre el método de estudio del Derecho se llamo dogmática Jurídica y ha sido desarrollada por diferentes escuelas con distintas denominaciones: Enciclopedia Jurídica (Dalloz, Filomusi), Introducción a la Ciencia del Derecho (Legaz y Lacambra, Aftalión, Hüber Gallo), Teoría General del Derecho (Merkl, Roubier, Caso), Teoría de los Conceptos Jurídicos Fundamentales (Bergbohm, Bierling, Somló) y Escuela Analítica de la Jurisprudencia (Austin).
A la Ciencia del Derecho se le asigna, principalmente el estudio de los siguientes temas:
1. La Interpretación del Derecho: que consiste en establecer el verdadero sentido y alcance de una o varias normas jurídicas.
2. La integración del Derecho: mediante las construcciones jurídicas para las relaciones sociales no previstas expresamente en el Derecho Positivo.
3. La Sistematización: consistente en la ordenación coherente y lógica de acuerdo con ciertos criterios clasificatorios del conjunto de normas jurídicas.
4. La Aplicación del Derecho.
La Técnica Jurídica : Son los procedimientos especiales cuya observancia permite un trabajo bien organizado que asegura mejores resultados, tanto en lo que se refiere a la elaboración de las normas como en lo relativo a su aplicación. Otros autores consideran también como núcleo temático:
• Los Elementos del Derecho, llamados también Conceptos Jurídicos Fundamentales (sujeto, objeto, relación jurídica, norma, etc.), y los problemas que se vinculan a cada uno de ellos.
• El problema de las Fuentes del Derecho (ley, costumbre y jurisprudencia).
En una forma panorámica inicial podemos plantear las formas de conocimiento de la siguiente manera:
FORMAS DEL CONOCIMIENTO JURÍDICO
Desde un punto de vista trascendental o filosófico. Desde un punto de vista empírico científico-positivo.
Filosofía del Derecho. Ciencias especiales.
Culturología Jurídica. Sociología Jurídica Historia del Derecho, Antropología Jurídica, Psicología Jurídica.
Estimativa Jurídica. Política Jurídica.
Teoría Fundamental del Derecho. Ciencias Jurídicas.
Así pues es necesario comenzar, por una sumaria exposición de las ideas relevantes en torno a los conceptos de filosofía y Ciencia. El supracitado esquema, para poder apreciar las distintas formas que asume el conocimiento sobre lo jurídico; formula una clara distinción entre Filosofía y Ciencia, entre conocimiento científico y conocimiento filosófico.
¿CÓMO SE DEFINE EL DERECHO?
El Derecho es el orden normativo e institucional de la conducta humana en sociedad inspirado en postulados de justicia, cuya base son las relaciones sociales existentes que determinan su contenido y carácter. Es el conjunto de normas que regulan la convivencia social y permiten resolver los conflictos interpersonales.
El estudio del concepto del Derecho lo realiza una de sus ramas, la Filosofía del Derecho. La definición propuesta inicialmente resuelve airosamente el problema de "validez" del fundamento del Derecho, al integrar el valor Justicia en su concepto. La supracitada definición da cuenta del Derecho positivo efectivo, pero no explica su fundamento; por ello juristas, filósofos y teóricos del Derecho han propuesto a lo largo de la historia diversas definiciones alternativas, y distintas teorías jurídicas sin que exista, hasta la fecha, consenso sobre su validez.
Es decir que si se ha llevado a cabo el procedimiento adecuado para su creación, existe la norma sea justa o no lo sea. Podemos definir al Derecho desde el punto de vista objetivo como: “el conjunto de leyes, reglamentos y demás resoluciones, de carácter permanente y obligatorio, creadas por el Estado para la conservación del orden social”, sin tener en cuenta si es o no justa.
El Derecho tradicionalmente, se ha dividido en las categorías de Derecho publico y Derecho privado. Esta división ha sido ampliamente criticada y en la actualidad no tiene tanta fuerza, porque se considera que dentro del Ordenamiento jurídico las diferencias entre lo público y lo privado no son tan evidentes. el Derecho laboral es uno de los exponentes mas evidentes, es en el que la relación privada entre trabajador y empleador se halla fuertemente intervenida por una normativa pública.
• El Derecho Objetivo se puede definir como:
1) El conjunto de reglas que rigen la convivencia de los hombres en sociedad.
2) Norma o conjunto de normas que por una parte otorgan derechos o facultades y por la otra; correlativamente, establecen o imponen obligaciones.
3) Conjunto de normas que regulan la conducta de los hombres, con el objeto de establecer un ordenamiento justo de convivencia humana.
• El Derecho Subjetivo se puede decir que es:
1) La facultad que tiene un sujeto para ejecutar determinada conducta o abstenerse de ella, o para exigir de otro sujeto el cumplimiento de su deber.
2) La facultad, la potestad o autorización que conforme a la norma jurídica tiene un sujeto frente a otro u otros sujetos, ya sea para desarrollar su propia actividad o determinar la de aquellos.
Podemos concluir que el derecho es un conjunto de principios que van ha regular la conducta humana, pero las mismas reglas serán modificadas por la misma sociedad, de acuerdo a las necesidades que se presentan". Luego de haber definido al derecho desde diferentes aristas, nos hacemos la siguiente pregunta:
¿QUÉ ENTENDEMOS COMO CIENCIA?
La aplicación de métodos y conocimientos conduce a la generación de más conocimiento objetivo en forma de predicciones concretas, cuantitativas y comprobables referidas a hechos observables pasados, presentes y futuros. Con frecuencia esas predicciones pueden ser formuladas mediante razonamientos y son estructurables en forma de reglas o leyes universales, que dan cuenta del comportamiento de un sistema y predicen cómo actuará dicho sistema en determinadas circunstancias de acuerdo a lo aquí expuesto, en Wikipedia, la enciclopedia libre se define ciencia como:
Ciencia (del latín scientia, "conocimiento") es un conjunto de métodos y técnicas para la adquisición y organización de conocimientos sobre la estructura de un conjunto de hechos objetivos y accesibles a varios observadores .
La historia de la ciencia no se interesa únicamente por los hechos posteriores a dicha ruptura. Por el contrario, ésta intenta rastrear los precursores a la ciencia moderna hasta tiempos prehistóricos pese a ser relativamente reciente el método científico concebido en la revolución científica partiendo de lo anteriormente expuesto nos percatamos de que:
• Tras la caída del Imperio Romano de Occidente (476 dC) gran parte de Europa perdió contacto con el conocimiento escrito y se inició la Edad Media. A este largo período de estancamiento también se lo conoce como "Edad Oscura".
• El renacimiento (siglo XIV en Italia), llamado así por el redescubrimiento de trabajos de antiguos pensadores, marcó el fin de la edad media y fundó cimientos sólidos para el desarrollo de nuevos conocimientos. De los científicos de esta época se destaca Nicolás Copérnico, a quien se le atribuye haber iniciado la revolución científica con su teoría heliocéntrica.
• En occidente la antesala a la ciencia fue la filosofía natural. Ésta desacreditaba la experimentación como método de validación del conocimiento, concentrándose en cambio en la observación pura. Uno de los más destacados filósofos naturales fue el pensador Aristóteles (384 adC - 322 adC).
• El mundo oriental también desarrolló sistemas científicos propios, siendo éstos muy superiores a sus contrapartes de occidente durante gran parte de la historia.
Los pensadores más prominentes que dieron forma al método científico y al origen de la ciencia como sistema de adquisición de conocimiento cabe destacar a:
1) Roger Bacon en Inglaterra
2) René Descartes en Francia y,
3) Galileo Galilei en Italia.
Si bien las revoluciones científicas de principios del siglo XX estuvieron ligadas al campo de la física a través del desarrollo de la mecánica cuántica y la relatividad general, en el siglo XXI la ciencia se enfrenta a la revolución biotecnológica. La historia reciente de la ciencia está marcada por el continuo refinamiento del conocimiento adquirido y el desarrollo tecnológico acelerado, desde la aparición del método científico. El desarrollo moderno de la ciencia avanza en paralelo con el desarrollo tecnológico, impulsándose mutuamente ambos campos.
Surge en la medida que el hombre se acerca a los fenómenos que le rodean,
es creación exclusiva del hombre. Es la estructura ordenada y sistemática de conocimientos. Es un método de acercamiento al mundo susceptible de ser sometido a experiencias por el hombre. De aquí se desprende una serie de disciplinas científicas como son:
Disciplinas científicas
Esquema de clasificación planteado por el epistemólogo alemán Rudolf Carnap quien fue el primero en dividir a la ciencia en:
Ciencias formales
Por contraposición a las ciencias fácticas, son aquellas que no estudian fenómenos empíricos. Utilizan la deducción como método de búsqueda de la verdad: Lógica - Matemática
Ciencias naturales
En ellas se encuadran las ciencias naturales que tienen por objeto el estudio de la naturaleza. Siguen el método científico: Astronomía - Biología - Física - Química - Geología - Geografía física
Ciencias sociales
Son todas las disciplinas que se ocupan de los aspectos del ser humano - cultura y sociedad- El método depende de cada disciplina particular: Antropología - Demografía- Economía - Historia - Psicología - Sociología - Geografía humana
Los científicos utilizan el término modelo para referirse a una descripción de algo, especialmente uno que pueda ser usado para realizar predicciones que puedan ser sometidas a prueba por experimentación u observación. Una hipótesis es una afirmación que (aun) no ha sido bien respaldada o bien no ha sido descartada. Los términos modelo, hipótesis, ley y teoría tienen significados distintos en la ciencia que en el discurso coloquial. Una ley física o ley natural es una generalización científica basada en observaciones empíricas.
Los científicos generalmente utilizan esta palabra para referirse a cuerpos de leyes que realizan predicciones acerca de fenómenos específicos. La palabra teoría es incomprendida particularmente por el común de la gente. El uso vulgar de la palabra "teoría" se refiere, equivocadamente, a ideas que no poseen demostraciones firmes o respaldo.
Algunas teorías científicas (como la teoría de la gravedad) son tan ampliamente aceptadas que frecuentemente se les toma por leyes. Esto, sin embargo, se basa en una incorrecta presunción acerca de lo que son las teorías y las leyes: éstas ambas no son peldaños en una escalera de verdad, sino diferentes conjuntos de datos. Una ley física es una proposición general basada en observaciones. Las teorías comienzan con observaciones empíricas como algunas veces el agua se torna en hielo. En algún punto, surge la curiosidad o necesidad de descubrir el porqué de ello, lo cual lleva la fase teorética/científica. En las teorías científicas, esto lleva entonces a investigación, en combinación con hipótesis auxiliares y otras más (ver método científico), lo cual puede entonces llevar eventualmente a una teoría.
Muchas hipótesis resultan ser falsas y, por lo tanto, no evolucionan. Una teoría es diferente de un teorema. La primera es un modelo de eventos físicos y no puede ser probado a partir de axiomas básicos. El segundo es una proposición de un hecho matemático que sigue lógicamente a un conjunto de axiomas. Una teoría es también diferente de una ley física modelo de la realidad mientras que la segunda es una proposición acerca de lo que ha sido observado .
Hay dos categorías de ideas que pueden desembocar en teorías: si una suposición no es respaldada por observaciones se conoce como una conjetura, en cambio, si es así respaldada, es una hipótesis. Las teorías pueden llegar a ser aceptadas si son capaces de realizar predicciones correctas, más simples, y más elegantes matemáticamente, tienden a ser aceptadas preferentemente sobre aquellas que son más complejas. El proceso de aceptar teorías, o de extender teorías existentes, es parte del método científico.
EL CARÁCTER CIENTÍFICO DEL DERECHO
Historia del Derecho como una ciencia
Hasta que Alfonso García-Gallo escribiera su crítica, compuesta por una serie de observaciones que destacaban la problemática de considerar a la Historia del Derecho como una ciencia histórica Además, atribuyó la crisis de la Historia del Derecho a la aplicación estricta de los métodos de la Historia general a una disciplina que poseía una naturaleza peculiar, incompatible en cierto modo con los métodos y la técnica de su ciencia madre Derecho no era más que una especialización de la Historia general, de manera que se utilizaría el método histórico-crítico propio de la ciencia histórica..
Devenir de la Historia del Derecho
A la inmensa labor desplegada por los historiadores alemanes del siglo XIX, hasta la época actual. Los historiadores del Derecho la consideran el momento en que el derecho adquiere la categoría de ciencia. Realizado un meta-análisis histórico sobre el devenir de la Historia del Derecho.
El carácter de la ciencia jurídica
El 25 de noviembre de 1952, fue la primera vez que García-Gallo atribuyera el carácter de ciencia jurídica a la Historia del Derecho en la conferencia en homenaje a Hinojosa, Éste sería el punto de inflexión que marcaría el comienzo del debate de los historiadores del Derecho sobre su propia disciplina. Sería el propio García-Gallo, quien defendería el carácter sustantivo o esencial de la "persistencia de lo jurídico", desligándose de lo que hasta entonces era considerado como una mera característica adjetiva y plantea el rechazo a la interpretación dogmática, que convertía a la Historia del Derecho en una simple sucesión de sistemas.
Objeto de estudio
La Historia del Derecho se ocupa de la Historia de la formulación, aplicación y comentarios del Derecho, y la historia de las instituciones sociales reguladas por él. De esta manera, se integra la historia del mundo del Derecho, obtenida de los textos jurídicos, y la historia de las instituciones, bien sean públicas o privadas.
Especificación material
Se dice que la norma moral queda excluida. En lo referido a los usos sociales, existe mayor desacuerdo, pese a que la mayor parte de la historiografía jurídica toma su base en la distinción realizada por Ortega y Gasset entre usos sociales "fuertes" y "débiles". No existe unanimidad a la hora de precisar con claridad el ámbito material del que se ocupa la Historia del Derecho.
No obstante, es un planteamiento que no acaba de resolver el problema, pues excluiría de la Historia del Derecho a campos jurídicos tan evidentes como el derecho internacional por no existir una fuerza coactiva válida para restablecer la juridicidad. Existen multitud de casos en los que una norma coactiva no tiene de ninguna manera carácter jurídico, como por ejemplo la norma que obliga a mantenerse dentro de un canon de belleza. Por otro lado, también se ha intentado establecer la frontera de la norma jurídica en base a su coactividad.
Otros autores van más allá, y aportan una serie de rasgos que consideran innecesarios para la existencia de materia jurídica. Así, puede considerarse que las consecuencias derivadas de la infracción de la norma que incluyan una "conducta distinta y clara del infractor, modificaciones en el rango jurídico-social o la satisfacción de una pena" son, en principio, norma jurídica. La postura mayoritaria trata de distinguir el campo de actuación de la Historia del Derecho dentro de las normas cuya violación es perseguida por el grupo social organizado mediante coacción.
Especificación espacial
El primer intento sólido de elaborar una historia supranacional del Derecho fue realizado por Heinrich Mitteis en 1891, con su Derecho imperial y popular en las provincias orientales del Imperio romano. Cabe señalar que la obra de Mitteis no tendría un carácter plenamente universal, sino que adoptaría una posición intermedia, en la que ampliaba el ámbito geográfico a un nivel supranacional, pero no llegaba a abarcar una Historia global. Tradicionalmente, se ha hecho la distinción entre Historia del Derecho interna y externa. De esta manera, el objeto habitual de la Historia del Derecho de cada país suele ser el mundo jurídico de ámbito nacional. No obstante, también se ha pretendido realizar una Historia Universal del Derecho. Aquí se intentó realizar una historia global del Derecho utilizando fuentes romanas, griegas, egipcias, así como en menor cantidad, usando fuentes de pueblos orientales.
Hay que señalar que pese a que en la actualidad la Historia del Derecho Universal y el Derecho comparado se hallan diferenciados con claridad, debido a que éste último se centra en el análisis de sistemas jurídicos vigentes, hubo un tiempo en que ambas disciplinas se confundían. Hemos heredado de la escuela comparativa francesa el término "analogías chocantes" (analogies frappantes), que hacía referencia a situaciones jurídicas similares entre culturas y ordenamientos extremadamente distantes entre sí, tanto cronológica como espacialmente..
En la actualidad, el deseo de elaborar una Historia Universal del Derecho plantea los mismos problemas que los proyectos de elaborar una Historia Universal general. Pese a ello, los intentos por elaborar una Historia del Derecho con un carácter cada vez más supranacional se han intensificado en los últimos tiempos. Por ejemplo, en Europa se está avanzando rápidamente gracias, entre otras cosas, a la creación de cátedras de Historia del Derecho europeo comparado, o al esfuerzo realizado por instituciones de gran prestigio, como el "Instituto Max Planck de Historia del Derecho Europeo" de Fráncfort, o el Centro di Studi per la Storia del Pensiero Giuridico Moderno de la Universidad de Florencia.
Los diversos hechos históricos por etapas
La periodificación, o agrupación de los diversos hechos históricos por etapas, realizada por los historiadores no puede extrapolarse tal cual al mundo jurídico, debido en parte a las peculiares características que imponen la distinta evolución de los sistemas iusnormativos. De esta manera, dentro de la Historia del derecho, se han delimitado tres métodos de análisis histórico:
1) Método histórico o cronológico: Su análisis comienza realizando una separación de los hechos históricos en distintos periodos, y en base a tal división, investiga los diferentes ordenamientos jurídicos.
2) Método sistemático: Establece que ha de comenzarse el análisis partiendo de una división de sistemas jurídicos, para posteriormente situar el hecho histórico en la etapa correspondiente.
3) Método mixto: Similar al método cronológico, aunque su estudio parte de situar distintas etapas para cada rama del saber jurídico, de manera que no se sitúa plenamente dentro de ninguno de los métodos anteriores, siendo así fruto de un planteamiento sincrético.
El mundo jurídico tiene manifestaciones que trascienden los meros textos legales, de manera que las fuentes de las que se nutre la Historia del derecho abarcan cualquier testimonio que aporte datos sobre la realidad jurídica del momento. De esta manera, las fuentes se han dividido en directas e indirectas. El texto de estas baldosas informa sobre una norma, que según dice proviene de Dios y de la Ley 19-IX-1896. Se mezclan fuentes de dos naturalezas: jurídica en lo referente a la ley y ético-religiosa en lo referente a Dios.
Por otro lado las fuentes histórico-jurídicas, en un principio, harían referencia exclusiva a la ley. A lo largo de los dos siglos siguientes, una serie de corrientes científicas europeas incluirían dentro de las fuentes directas a la costumbre, las sentencias judiciales y la doctrina jurídica.
Tal atribución procede de la concepción racionalista asentada en el siglo XVII. No obstante, La primera de estas corrientes científicas se originaría en el corazón de la tradición jurídica anglosajona del siglo XVIII, con doctores tan importantes como Edmund Burke, quien incluiría conceptos tales como la "costumbre inmemorial" (inmemorial custom). Junto con la inclusión de la costumbre, es también mérito de la escuela anglosajona el haber incluido dentro de las fuentes primarias a la sentencia judicial, ya no sólo en el sistema del common law, sino en menor intensidad, en la totalidad de las tradiciones jurídicas occidentales.
Por otro lado, a lo largo del siglo XIX, la Escuela Histórica alemana desarrollará, con Friedrich Karl von Savigny y Gustav von Hugo al frente, un planteamiento nuevo sobre el mundo jurídico. De esta manera, sus planteamientos supondrían la inclusión de una nueva categoría de fuentes históricas indirectas, abogarán por enlazar el mundo jurídico con el "espíritu del pueblo" (Volksgeist), de manera que incluían dentro del análisis histórico a las manifestaciones culturales que pudieran tener relevancia para el derecho.
DERECHO COMPARADO
Tal denominación que, ha sido considerada desafortunada no designa otra cosa que la comparación de derechos diferentes, el método comparativo a las disciplinas jurídicas. Las ciencias del derecho comprado no perteneces al cuadro de las disciplinas fundamentales como antes hemos mencionado.
Cuando se compara sistemas jurídicos de un mismo pueblo o de diversos pueblos correspondientes a épocas diferentes, se hace historia del derecho. Si la referencia de un orden jurídico vigente a otro, se trata de simple procedimiento o método de estudio.
Las finalidades de este método son varias; entre ellas, el mejor conocimiento del derecho natural, su perfeccionamiento; el estudio de los sistemas jurídicos
extranjeros; la armonización; una visión más clara de los problemas de la
historia y de la filosofía del Derecho.
En París de 1900, tuvo como precursores a Leibritz, Vico y Mostesquieu, algunas tendencias limitan la comparación de la legislación similarmente, algunas escuelas inciden a las relaciones jurídicas internas y otras en éstas y las externas.. Por último tenemos el modelo jurídico:
El contenido de este método de estudio (derecho comparado) puede emplearse para algunos tratadistas el mismo método en todas las ramas del derecho, para otros deben seguirse procedimientos diversos en las diferentes materias. existe una gran variedad de orientaciones, por ejemplo: El modelo de Ciencia jurídica pura de Kelsen.
Kelsen: La concepción normativista kelseniana del Derecho es resultado de circunstancias histórico concretas, con el objetivo de hacer prevalecer el Derecho respecto al decisionismo político y la consecuente inseguridad jurídica y el iusnaturalismo, manifestados a la sazón en la Europa continental. Creaba así, un sistema armónico, a partir del cual el aplicador del Derecho debía valerse sólo de las normas, de interpretaciones dentro del propio sistema, subsumiendo el hecho en la norma. A partir de su concepción acerca de la inexistencia del Derecho en forma de normas aisladas, lo concibió como un sistema cerrado racional, en el cual unas normas se fundamentan y reciben validez de la existencia y validez de otras anteriores, todo lo cual otorgaba unidad, plenitud y coherencia al conjunto.
Las lagunas o vacíos normativos o no existen o son un sin sentido y el operador jurídico o el juez ha de ser capas de encontrar en las normas la solución del caso que tienen ante sí. Como resultado de tales aseveraciones, se ha de precisar dentro del conjunto armónico, del "sistema" y adoptar la única respuesta posible al caso, como forma de conservar lo más intacta posible la voluntad expresada en la norma.
LA INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA Y SU IMPORTANCIA PARA EL ABOGADO
Esencialmente, los métodos y resultados científicos modernos aparecieron en el siglo XVII gracias a Galileo Galilei . A los métodos de inducción y deducción, Galileo añadió la verificación sistemática a través de experimentos planificados, en los que empleó instrumentos de invención reciente como el telescopio, el microscopio o el termómetro.
El conocimiento científico se ha transmitido generalmente a través de documentos escritos. En esta introducción, brevísima, hemos presentado los elementos fundamentales de la ciencia. Estos son objeto, método y comunicación, que permite el inicio de un nuevo ciclo. La ciencia pura se distingue de la ciencia aplicada en la búsqueda de usos prácticos del conocimiento científico y de la tecnología, a través de la cual se llevan a cabo las aplicaciones. La categorización de ciencia, respecto de las sociales, se discute. Sin embargo, con las particularidades propias del objeto, al que se debe adaptar el método, las ciencias sociales son una realidad.
La Ciencia del Derecho , como toda ciencia, se caracteriza por tener un objeto propio y método de estudio de ese objeto. El conocimiento elaborado con el estudio respectivo se sistematiza, como todo conocimiento científico, dando lugar a un conocimiento ordenado y fácilmente confrontable por los estudiosos respectivos. La ciencia del Derecho es aquella cuyo objeto es el Derecho --entendido como Derecho en sentido lato. Es la disciplina que estudia el Derecho.
El objeto por excelencia del estudio de la ciencia del Derecho es el Derecho. Aquellos que lo observan desde el punto de vista material, formal, jurídico, político, sociológico y, aún, valorativo, llegan a conclusiones diversas. Ello plantea la dificultad propia de la existencia de diversos conceptos. La especialización propia de nuestros días ha dado lugar al nacimiento de la ciencia del Derecho tanto para el estudio del la legislación Nacional o Comparada, así como el derecho en general. etc..
Los métodos utilizados por la ciencia del Derecho son : el sociológico, el valorativo y el jurídico.
El método jurídico intenta analizar el Derecho de una forma puramente jurídica. El estudio del Derecho debe efectuarse respecto al Derecho que es, aunque éste regule el deber ser, o sea descartar ideas de tipo valorativo, sociológico, político, etc.. Este método tiene como exponente más extremo a Hans Kelsen. Para el referido autor y sus seguidores el Derecho es una ciencia normativa, nada más.
El método valorativo es aquel que observa y persigue una definición de tipo ideológico política. El ejemplo paradigmático de este método nos lo aporta el Art. 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, aprobada por la Asamblea Constituyente Francesa de 1789 que dice que “Toda sociedad en la que la garantía de los derechos no esté asegurada ni la separación de poderes determinada, carece de Constitución”
El método sociológico es el que hace hincapié en la manera real de estructurarse el Estado y del funcionamiento, en la práctica, de las instituciones políticas. Se contrapone a la estricta aplicación de los restantes métodos reseñados.
CONCLUSIÓN
1. En opinión del autor podemos concluir el presente trabajo el “Derecho una Ciencia”: Partiendo de que el Derecho al igual que la Ciencia se basan en la aplicación de métodos y conocimientos científicos que conducen a la generación de más; conocimiento objetivo, en forma de predicciones concretas, cuantitativas y comprobables. Esas predicciones pueden ser formuladas, razonadas y estructurada en forma leyes, Hipótesis, tesis y principios generales, que den cuenta del comportamiento de un sistema y predicen cómo actuará dicho sistema en determinadas circunstancias referidas a hechos pasados, presentes, futuros, palpables y observables.
2. Resulta incuestionable que el derecho es una de las más importante ciencias sociales, ciencias que al decir de Kelsen: “Son tan ciencias como las llamadas exactas, solo que las sociales son ciencias del deber ser, en tanto que las ciencias exactas son ciencias causales”.
1. La ciencia jurídica no suele comprender propiamente todo un sistema, sino que procede con ulteriores especificaciones y distinciones, considerando una parte singular del sistema en cuestión (Derecho publico o Derecho privado). Pero estas divisiones no han de entenderse de modo absoluto, siendo numerosas las conexiones e interferencias entre las distintas ramas, y no excluyéndose la creación de otras nuevas.
2. Si queremos conocer el derecho en su integridad lógica, o sea, saber cuales son los elementos esenciales comunes a todos los sistemas jurídicos, debemos forzosamente superar las particularidades de estos sistemas, realizar una investigación que trascienda las competencias de todas y cada una de las ciencias jurídicas particulares. La definición derecho constituye precisamente el primer tema de la Filosofía del Derecho entonces podemos decir que la ciencia del Derecho tiene por objeto los sistemas particulares considerados singularmente para cada pueblo en una época determinada.
REFERENCIA
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• Ver Pág. Web "http://es.wikipedia.org/wiki/Ciencia"
• Wikipedia. Ciencia [en línea]. Wikipedia, La enciclopedia libre, 2007 [fecha de consulta: 15 de octubre del 2007]. Disponible en: http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Ciencia&oldid=12079644>.
• Wikipedia. Derecho [en línea]. Wikipedia, La enciclopedia libre, 2007 [fecha de consulta: 25 de octubre del 2007]. Disponible en <http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Derecho&oldid=12325824> .
• Derecho, Derecho - Wikipedia, la enciclopedia libre (consultado por última vez octubre 26, 2007).<!– google_ad_section_end –>
publicado en http://www.derechoargentino.com.ar/derecho-ciencia-377
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