martes, 30 de julio de 2013

DALMACIO VELEZ SARSFIELD

DALMACIO VÉLEZ SÁRSFIELD
Por Luis Moisset de Espanés
Sus primeros años. El 18 de febrero de 1800 nace en Amboy, pequeña población de la
serranía cordobesa. Eran sus padres Dalmacio Vélez Baigorrí y Rosa Sársfield Palacios.
Cuatro meses después, el 19 de junio, don Dalmacio Vélez, el viejo, sintiéndose enfermo,
entrega a un escribano público su testamento en sobre cerrado, que se abrirá y protocolizará
cuando fallece, el 27 del mismo mes.
Este documento ha servido para disipar el error de sus primeros biógrafos que afirmaban
que fue hijo póstumo, ya que menciona como herederos a los hijos que lo sobreviven, diez de
sus primeras nupcias, y seis de las segundas, de los cuales el menor era Dalmacio. Además
designa albacea a uno de los hermanos mayores y le encarga vender la suerte de tierra que
poseía en el valle de Calamuchita, para pagar las deudas familiares, que eran muchas.
Pese a la estrechez económica, la viuda se esforzará por brindar educación a sus hijos. Las
primeras letras las recibe en el Colegio del Convento de San Francisco y a los 12 años se
matricula en los cursos preparatorios del Colegio de Monserrat. Durante dos años estudia
latín, gramática y lógica, como así también rudimentos de ciencias naturales y del idioma
francés. Pasa de allí a la Facultad de Artes y a los 18 años se encuentra en condiciones de
matricularse en el primer curso de leyes.
Dalmacio cursa y rinde los exámenes correspondientes al bachillerato en leyes durante los
años 1818 y 1819, y luego debe cumplir tres años de pasantía como paso previo para ejercer
la profesión de abogado.
En marzo de 1820 comienza su práctica en el despacho de Dámaso Gigena; en 1822 pasa
a practicar como defensor de pobres frente a los fueros criminal y civil de Córdoba. En
diciembre de ese año pide se lo habilite para rendir los exámenes y ser recibido en los
estrados del tribunal, poniendo de relieve que lo hacía por su necesidad de trabajar en razón
de ser "hijo de viuda pobre".
Los certificados con que acredita la pasantía son muy elogiosos, en especial el que
extiende Don Dámaso Gigena, quien destaca la contracción al trabajo de Vélez que iba
incluso de noche a continuar estudiando los expedientes y señala que no se conformaba con la
mera lectura, ni con el pedido de consejo al abogado experimentado, sino que "leía todos los
libros de práctica y de teoría forense que estaban a su alcance, y las leyes vigentes", para tratar
de ofrecer la solución más acertada al caso.
Vélez era ya un lector insaciable, característica saliente de su personalidad, que conservó
durante toda su vida.
Su actividad profesional. Aprobados los exámenes comienza de inmediato el ejercicio de
su profesión, pero al mismo tiempo solicita ser admitido en el foro de Buenos Aires, para
radicarse en la Capital, donde en 1823 rinde nuevas pruebas ante la Cámara Civil que en ese
momento presidía Manuel Antonio de Castro.
A partir de ese momento, y durante cincuenta años, ejerció activamente su profesión
granjéandose el respeto de todos por sus conocimientos jurídicos, y el agradecimiento de las
personas cuyos intereses defendió con tesón y habilidad. Sus escritos profesionales, sobre
todo en materia civil y comercial, son verdaderas piezas de doctrina, y se conocen también
algunas de sus defensas penales, de impecable rigor lógico, como la de los hermanos Yáñez,
que habían sido condenados en primera instancia y cuya absolución logró con un alegato que
por su estructura suele ser comparado con la "Pro Milone" de Cicerón.
Su actividad profesional, y los bienes que heredó de su primera esposa, le permitieron
granjearse una sólida y holgada posición económica.
Docencia y publicaciones. La Universidad de Buenos Aires, creada en 1822 por
Rivadavia, introdujo como novedad una cátedra de Economía Política, y en ella fue designado
en 1826 don Dalmacio Vélez, pero sólo la desempeñó hasta 1829, por los cambios que la
política introdujo en la Universidad, al caer la Presidencia de Rivadavia.
En la década del 30 se cuenta entre los fundadores de la Academia de Jurisprudencia, que
preside en 1835 y 1836. Propicia desde la Academia la impresión de obras que faciliten el
estudio del derecho.
El traductor de la Eneida. En sus horas de ocio, especialmente cuando sufrió destierros,
dedicó su tiempo a traducir la Eneida de Virgilio, con notas que indican la diferencia entre el
texto elegido y otras traducciones de la obra. Muestra clara de su afición por los clásicos
latinos, y el dominio de esa lengua.
Su familia. Al llegar a Buenos Aires en 1823 se alojó en casa de un primo, Manuel Jesús
Piñero, con cuya hija Paula contrajo matrimonio poco tiempo después. Su primera esposa
fallece en 1831, y de esa unión queda una hija, Vicenta.
En 1834 contrae segundas nupcias con Manuela Velázquez, quien le dará cuatro hijos:
Constantino, Bernardo, Rosario y Aurelia
.
Su actividad política. En 1824 se convoca al Congreso Constituyente (1824-1826) y en él
hace sus primeras armas en política. Adhiere fervorosamente a las iniciativas del grupo
unitario, que lideraba Rivadavia y -al mismo tiempo- entabla una estrecha amistad con su
viejo maestro Dn. Manuel Antonio de Castro.
Desplazado Rivadavia de la Presidencia, Vélez cae en desgracia y en 1830 es desterrado a
Córdoba. Comienza en esa oportunidad su labor de periodista, colaborando en "Córdoba
libre" y "Aurora nacional". Obtiene a fines de 1831 permiso para retornar a San Nicolás para
acompañar a su esposa, cuya salud era delicada. Poco después se establece nuevamente en
Buenos Aires, manteniéndose al margen de la política, pero durante el gobierno de Rozas se
multiplican las amenazas a su vida, por lo que a comienzos de 1842 se exilia en Montevideo
y le son confiscados su bienes. Varios de sus clientes, que sentían por él profundo aprecio,
hacen gestiones para permitirle regresar al país y obtienen del gobierno seguridades de que su
vida no correrá peligro, por lo que retorna en 1846 y solicita se le restituyan sus bienes, que le
son devueltos dos años después. Su prestigio intelectual hace que el tirano lo consulte en un
par de asuntos particularmente delicados: la cuestión de límites con Chile, y el régimen del
patronato para la provisión de sedes episcopales, que lo impulsó a escribir una obra sobre
Derecho Público Eclesiástico.
Derrotado Rozas por Urquiza en 1852, Vélez retoma activamente la actividad política.
Elegido diputado ante la Legislatura de Buenos Aires, participa en las reuniones en que se
rechaza el Acuerdo de San Nicolás, lo que lleva a la secesión de la provincia.
En ese período es Ministro del Gobierno de Obligado (1857); miembro de la Convención
provincial Constituyente de 1860, y luego de la Convención Nacional del mismo año,
Senador por Córdoba al Congreso de la Nación en 1862; Ministro de Hacienda del Presidente
Mitre (1863-1864), y Ministro del Interior del Presidente Sarmiento (1868-1872), hasta que
se retira de la vida pública a los 72 años.
En todas esas tareas puso dedicación completa e inteligencia, para contribuir al proyecto
que permitió el engrandecimiento del país.
Su paso por la cátedra de Economía Política dejó en él una marcada atracción por esa
ciencia nueva y dedicó largas horas a su estudio.
La impronta de esta formación se advierte en su labor codificadora y en los proyectos que
presentó como legislador o como Ministro provincial y nacional. A título de ejemplo
citaremos que redactó de su puño y letra el proyecto de ley que dió nacimiento al Banco
Provincia de Buenos Aires en 1854, y que integró su Directorio durante casi 20 años
contribuyendo con sus aportes a convertirlo en una poderosa institución.
Como Ministro de Hacienda de Mitre, saneó el presupuesto, reguló la recaudación fiscal,
en especial las rentas de la Aduana, y dejó los proyectos de leyes monetarias que recibirían
sanción años después.
El periodista. Al caer la tiranía de Rozas funda el diario El Nacional en 1852, que dirigió
durante algún tiempo y en el que continuó durante muchos años escribiendo editoriales y
diferentes artículos sobre las necesidades del país.
En las columnas del Nacional se encuentran algunas de sus polémicas más famosas, como
la que mantuvo con Alberdi, con motivo del Proyecto de Código Civil, o la que lo enfrentó a
Quintana, con relación a la autoría del Código de Comercio.
Su Biblioteca. La Universidad Nacional de Córdoba conserva la Biblioteca del
codificador, donada por sus hijos Aurelia y Constantino, en un templete que también alberga
los manuscritos del Código civil.
La importancia del fondo, para un jurista del siglo XIX radicado en América, ha permitido
que don José María Castán calificara a Vélez de "bibliófilo".
El Codificador: La obra jurídica más importante de don Dalmacio Vélez, que suele
eclipsar el resto de sus aportes, es la tarea que cumplió en la codificación del derecho privado
argentino. Trataremos por separado la codificación comercial y la civil.
a) El Código de Comercio. En 1857, cuando se desempeñaba como Ministro de Obligado,
encargó al jurista uruguayo Eduardo Acevedo la tarea de redactar un proyecto de Código de
Comercio para la provincia de Buenos Aires. Los sábados se reunían en el Ministerio para
revisar los textos que preparaba Acevedo. Vélez aportó de su puño y letra más de 400
artículos, y su opinión pesó especialmente en materia de letra de cambio, llevando a tomar
como modelo las legislaciones más modernas.
El Proyecto fue aprobado en 1859 y, posteriormente, cuando Buenos Aires se reincorporó
a la Confederación, el Congreso lo adoptó en 1862 como Código para toda la Nación.
Paraguay también lo hizo suyo en 1870, y la obra ejerció influencia sobre la legislación
comercial uruguaya.
b) El Código Civil. En 1864 el Presidente Mitre le encomendó la tarea de redactar un
Proyecto de Código Civil. Acometió solo la obra, en la que colaboraron como amanuenses,
para hacer copia de los borradores, su hija Aurelia y también Eduardo Díaz de Vivar y
Victorino de la Plaza. A partir de 1865 fue remitiendo al Poder Ejecutivo los proyectos de los
distintos libros.
El Código tiene el mérito de haber sabido conjugar armoniosamente la tradición jurídica
hispánica, las costumbres del país, y la más moderna doctrina civilista, por la lectura de los
más destacados comentaristas del Código Napoleón. También consultó, a través
principalmente de la obra de Saint-Joseph, la legislación comparada de la época.
Ejerció sobre el Código de Vélez notable influencia, tanto en aspectos metodológicos
como de contenido, el Proyecto de Freitas para el Imperio de Brasil, denominado Esboço.
Ilustró Vélez las soluciones adoptadas con extensas notas, que constituyen una verdadera
obra de doctrina, alabada por quienes las han consultado, como lo hace Martí Miralles que
aconseja al legislador seguir ese camino para la mejor comprensión e interpretación de las
leyes.
En numerosos temas se destaca la originalidad con que se anticipó a la evolución que
debía seguir la legislación; mencionaremos solamente algunos de ellos:
1. Es el primer Código civil en legislar sobre el "negocio jurídico", con el nombre de "acto
jurídico", del que suministra una definición muy precisa en su art. 944.
2. Se anticipa a legislaciones modernas sistematizando en un título el derecho de retención.
3. Prevé el resarcimiento del daño moral.
4. Incluye en su primer título (redactado en 1864) las normas de Derecho Internacional
Privado, que para esa época aparecen también en el Código italiano de 1865.
5. Da a la ausencia con presunción de fallecimiento efectos similares a los de la muerte
probada.
La vitalidad de esa obra, que al decir de uno de los biógrafos de Vélez es la mayor hazaña
intelectual realizada por un jurista argentino, ha permitido que -con los retoques que exigen
los cambios sociales operados- se mantenga la estructura del Código a 130 años de su
sanción.
Para concluir señalaremos que el Proyecto influyó, especialmente en materia de
obligaciones, sobre el Código uruguayo. Posteriormente fue adoptado en 1876 de manera
integral en la República de Paraguay, donde se ha mantenido en vigencia hasta 1986, y donde
muchas de las soluciones adoptadas por el nuevo Código siguen reproduciendo las normas de
Vélez.
Ya en el siglo XX, ejerció marcada influencia sobre el Código peruano de 1936, influencia
que perdura en el actual Código de 1984.
El fin de su vida. Luego de su retiro de la actividad pública, sus fuerzas se van debilitando,
y fallece rodeado por sus hijos el 30 de marzo de 1875.
Obras principales: Código Civil argentino (1869); Código de Comercio para la provincia
de Buenos Aires, en coautoría con Eduardo Acevedo (1858); "Derecho Público Eclesiástico
(Relaciones del Estado con la Iglesia en la antigua América española)" (1854); las
"Instituciones del Derecho Real de España", del guatemalteco Álvarez (1834), que comenta y
adiciona; el "Prontuario de Práctica forense", de Manuel Antonio de Castro (1834), cuyos
borradores inéditos ordena y corrige; traducción de las "Instituciones de derecho eclesiástico",
de Javier Gmeineri (1835); traducción de la "Eneida", de Virgilio; "Escritos y discursos"
(Buenos Aires, 1927); "Dictámenes en la Asesoría de Gobierno del Estado de Buenos Aires
(Inst. Historia del Derecho, Buenos Aires, 1982).
Bibliografía selecta: Enrique Martínez Paz, Dalmacio Vélez Sársfield y el Código civil
argentino (Córdoba, 1916); Abel Chaneton, Historia de Vélez Sársfield, (Buenos Aires,
1938); Agustín Díaz Bialet, El Derecho Romano en la obra de Vélez Sársfield (Córdoba,
1949); Homenaje a Dalmacio Vélez Sársfield. Estudios de Derecho Civil (Córdoba,
Universidad, 1936); Estudios en Homenaje a Don Dalmacio Vélez Sársfield (Córdoba,
Universidad, 1950); Dalmacio Vélez Sársfield e il Diritto Latinoamericano, en Roma e
America, N° 5 (Padua, 1991); Homenaje a Dalmacio Vélez Sársfield (Segundo Centenario de
su nacimiento), 5 tomos (Academia Nacional de Derecho de Córdoba, 2000); Domingo
Faustino Sarmiento: "Bosquejo de la biografía de D. Dalmacio Vélez Sársfield" (Buenos
Aires, 1875); Joaquín V. González: "Estudio biográfico-crítico de Vélez Sársfield" en "Obras
completas, tomo 22, (Buenos Aires, 1936); Abelardo Levaggi, "Dalmacio Vélez Sársfield y el
derecho eclesiástico (Buenos Aires, ed. Perrot, 1969); Carlos Zorraquín Becú: "Vélez
Sársfield y el código de Comercio", en Libro del Centenario del Código de Comercio (Buenos
Aires, 1966); Guillermo L. Allende: Los escritos forenses de Vélez Sársfield, en Boletín del
Museo Social Argentino (Buenos Aires, 1977). Florentino V. Izquierdo: Vélez Sársfield y su
obra codificadora (Academia Nacional de Derecho de Córdoba, 2000

sábado, 27 de julio de 2013

Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados

Esta Convención contempla toda la celebración de los tratados.
En sentido amplio se ha definido al tratado como el acuerdo de voluntades entre dos o más sujetos del derecho internacional que tiende a crear, modificar o extinguir derechos de este ordenamiento. Esta definición comprende no solo a los acuerdos entre estados, sino también, a todo acuerdo entre uno o más estados y uno o más organismos internacionales y a los acuerdo entre dos o más organismos internacionales entre si. También comprende a los acuerdos entre dos o más sujetos del derecho internacional celebrados en forma oral. Los contratos entre un estado y un individuo o una corporación no son tratados sino contratos internacionales.
Da una definición en sentido restringido en su Art. 2
“se entiende por "tratado" un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación particular”
En el artículo 6 nos habla de la capacidad para celebrar tratados: Todo Estado tiene capacidad para celebrar tratados.
Pero en el Artículo 3 dice que también se aplica en el ámbito internacional.
Acuerdos internacionales no comprendidos en el ámbito de la presente Convención. El hecho de que la presente Convención no se aplique ni a los acuerdos internacionales celebrados entre Estados y otros sujetos de derecho internacional o entre esos otros sujetos de derecho internacional, ni a los acuerdos internacionales no celebrados por escrito, no afectara:
a) al valor jurídico de tales acuerdos;
b) a la aplicación a los mismos de cualquiera de las normas enunciadas en la presente Convención a que estuvieren sometidos en virtud del derecho internacional independientemente de esta Convención;
c) a la aplicación de la Convención a las relaciones de los Estados entre si en virtud de acuerdos internacionales en los que fueren asimismo partes otros sujetos de derecho internacional.


Pregunta de examen
Articulo 7, Plenos poderes, como se define?
 Esta definición la encontramos primero en el Art 2 in c que reza asi: se entiende por "plenos poderes" un documento que emana de la autoridad competente de un Estado y por el que se designa a una o varias personas para representar al Estado en la negociación, la adopción o la autenticación del texto de un tratado, para expresar el consentimiento del Estado en obligarse por un tratado, o para ejecutar cualquier otro acto con respecto a un tratado;
Y quienes necesitan plenos poderes y ante qué acto?
Articulo  7. Plenos poderes. 1. Para la adopción la autenticación del texto de un tratado, para manifestar el consentimiento del Estado en obligarse por un tratado, se considerará que una persona representa a un Estado:
2. En virtud de sus funciones, y sin tener que presentar plenos poderes, se considerará que representan a su Estado:
a) los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de relaciones exteriores, para la ejecución de todos los actos relativos a la celebración de un tratado;
b) los Jefes de misión diplomáticas, para la adopción del texto de un tratado entre el Estado acreditante y el Estado ante el cual se encuentran acreditados;
c) los representantes acreditados por los Estados ante una conferencia internacional o ante una organización internacional o uno de sus órganos, para la adopción del texto de un tratado en tal conferencia. Organización u órgano.
Explique los pasos para aprobar un tratado y de un concepto de negociación?
Primero tenemos la negociación, segundo la adopción del texto que ha sido negociado, tercero la autenticación del texto y cuarto la ratificación.
Concepto de negociación: la negociación son conversaciones tendientes a fijar el acuerdo de voluntades previas a la conclusión de un tratado que realizan los representantes de los estados que serán  parte en el tratado.
Articulo 9 ADOPCION DEL TEXTO. OBJETO DE ESTA ETAPA.
La adopción del texto tiene por fin dar por terminada la etapa de la negociación. Es el momento en que los representantes de los estados negociadores fijan los términos del acuerdo de voluntades redactando el texto del tratado. Es decir negocian el contenido del tratado.


Cuando se considera adoptado un texto:
CASO GENERAL. La adopción del texto de un tratado se efectuara por consentimiento de todos los estados participantes en su elaboración. Es decir por unanimidad.

La adopción del texto en una conferencia internacional: la adopción del texto de un tratado en una conferencia internacional se efectuara por mayoría de dos tercios de los estados presentes y votantes, a menos que esos estados decidan por igual mayoría una regla diferente.

Pregunta de examen
Articulo 10. Autenticación del texto. El texto de un tratado quedara establecido como auténtico y definitivo
a) mediante el procedimiento que se prescriba en él o que convengan los Estados que hayan participado en su elaboración; o
b) a falta de tal procedimiento, mediante la firma, la firma "ad referéndum" o la rúbrica puesta por los representantes de esos Estados en el texto del tratado o en el acta final de la conferencia en la que figure el texto.
Ratificación
Articulo 11. Formas de manifestación del consentimiento en obligarse por un tratado. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado podrá manifestarse mediante la firma, el canje de instrumentos que constituyan un tratado la ratificación, la aceptación, la aprobación o la adhesión, o en cualquier otra forma que se hubiere convenido. En nuestro derecho interno debe previamente ser aprobado el tratado por el congreso.
Cuando un estado se encuentra obligado con la Argentina en buena y debida forma. Cuando el tratado es ratificado y si es un tratado simplificado con la firma.






Pregunta de examen
Reservas
Articulo 19. Formulación de reservas.
Un Estado podrá formular una reserva en el momento de firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o de adherirse al mismo, a menos:
a) que la reserva esté  prohibida por el tratado;
b) que el tratado disponga que únicamente pueden hacerse determinadas reservas, entre las cuales no figure la reserva de que se trate; o
c) que, en los casos no previstos en los apartados a) y b), la reserva sea incompatible con el objeto y el fin del tratado.
Retiro de las reservas tiene que se expreso.
Articulo 22. Retiro de  las reservas y de las objeciones a las reservas.
1. Salvo que el tratado disponga otra cosa una reserva podrá ser retirada en cualquier momento y no se exigirá para su retiro el consentimiento del Estado que la haya aceptado.
2. Salvo que el tratado disponga otra cosa, una objeción a una reserva podrá ser retirada en cualquier momento.
3. Salvo que el tratado disponga o se haya convenido otra cosa:
a) el retiro de una reserva solo surtirá efecto respecto de otro Estado contratante cuando ese Estado haya recibido la notificación:
b) el retiro de una objeción a una reserva solo surtirá efecto cuando su notificación haya sido recibida por el Estado autor de la reserva.
Esto debo relacionarlo con el articulo 20 inc 4 apartado b: En los casos no previstos en los párrafos precedentes y a menos que el tratado disponga otra cosa:
b) la objeción hecha por otro Estado contratante a una reserva no impedirá la entrada en vigor del tratado entre el Estado que haya hecho la objeción y el Estado autor de la reserva, a menos que el Estado autor de la objeción manifieste inequívocamente la intención contraria;



Pregunta de examen
Entrada en vigor y aplicación provisional de los tratados.
Articulo 24. Entrada en vigor.
1. Un tratado entrará en vigor de la manera y en la fecha que en el se disponga o que acuerden los Estados negociadores.
2. A falta de tal disposición o acuerdo, el tratado entrara en vigor tan pronto como haya constancia del consentimiento de todos los Estados negociadores en obligarse por el tratado.
Articulo 26. "Pacta sunt servanda". Observancia de los tratados.
 Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.
Articulo 27. El derecho interno y la observancia de los tratados. Un parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46. A que excepción se refiere la observancia de los tratados pregunta de examen?  Este artículo se refiere a disposiciones propias del derecho interno.
Aplicación de los tratados.
28. Irretroactividad de los tratados. Las disposiciones de un tratado no obligaran a una parte respecto de ningún acto o hecho que había tenido lugar con anterioridad a la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situación que en esa fecha haya dejado de existir, salvo que una intención diferente se desprenda del tratado o conste de otro modo.
29. Ámbito territorial de los tratados. Un tratado será obligatorio para cada una de las partes por lo que respecta a la totalidad de su territorio, salvo que una intención diferente se desprenda de él o conste de otro modo.







Pregunta de examen
Nulidad de los tratados.
Articulo 46. Disposiciones de derecho interno concernientes a la competencia para celebrar tratados.
1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifiesto en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno.
2. Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe.
Pregunta de examen
Interpretación de los tratados.
Articulo 31. Regla general de interpretación.
Inc I. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin.
Los tratados y los terceros Estados.
Pregunta de examen:
 Que pasan con las obligaciones y derecho de un Estado que no participó?
Y que pasa con un tratado se retira?
34. Norma general concerniente a terceros Estados.
Un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento.
35. Tratados en que se prevén obligaciones para terceros Estados.
Una disposición de un tratado dará origen a una obligación para un tercer Estado si las partes en el tratado tienen la intención de que tal disposición sea el medio de crear la obligación y si el tercer Estado acepta expresamente por escrito esa obligación.


36. Tratados en que se prevén derechos para terceros Estados.
1. Una disposición de un tratado dará origen a un derecho para un tercer Estado si con ella las partes en el tratado tienen la intención de conferir ese derecho al tercer Estado o a un grupo de Estados al cual pertenezca, o bien a todos los Estados y si el tercer Estado asiente a ello. Su asentimiento se presumirá mientras no haya indicación en contrario, salvo que el tratado disponga otra cosa.
2. Un Estado que ejerza un derecho con arreglo al párrafo I deberá cumplir las condiciones que para su ejercicio estén prescritas en el tratado o se establezcan conforme a éste.

                                        Pregunta de examen
Articulo 42. Validez y continuación en vigor de los tratados.
1. La validez de un tratado o del consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado no podrá ser impugnada sino mediante la aplicación de la presente Convención.
2. La terminación de un tratado, su denuncia o el retiro de una parte no podrán tener lugar sino como resultado de la aplicación de las disposiciones del tratado o de la presente Convención. La misma norma se aplicará a la suspensión de la aplicación de un tratado.
Pregunta de examen un tratado puede ser declarada su nulidad  con respecto a una cláusula o a una parte del misma??.
Pregunta de examen cuando una norma es dispositiva?
Articulo 43. Obligaciones impuestas por el derecho internacional independientemente de un tratado. (Siempre que un tratado este regido por las normas del derecho internacional)
La nulidad, terminación o denuncia de un tratado, el retiro de una de las partes o la suspensión de la aplicación del tratado, cuando resulten de la aplicación de la presente Convención o de las disposiciones del tratado, no menoscabarán en nada el deber de un Estado de cumplir toda obligación enunciada en el tratado a la que esté sometido en virtud del derecho internacional independientemente de ese tratado.
Pregunta de examen: se puede separar una cláusula de un tratado?
Si no afecta la naturaleza, el objeto o el fin del tratado, si puede.

Articulo 44. Divisibilidad de las disposiciones de un tratado.
1. El derecho de una parte, previsto en un tratado o emanado del artículo 56, a denunciar ese tratado, retirarse de el o suspender su aplicación no podrá ejercerse sino con respecto a la totalidad del tratado, a menos que el tratado disponga o las partes convengan otra cosa al respecto.
2. Una causa de nulidad (error o dolo)  o terminación de un tratado, de retiro de una de las partes o de suspensión de la aplicación de un tratado reconocida en la presente Convención no podrá alegarse sino con respecto a la totalidad del tratado, salvo en los casos previstos en los párrafos siguientes o en el artículo 60.
3. Si la causa se refiere sólo a determinadas cláusulas, no podrá alegarse sino con respecto a esas cláusulas cuando:
a) dichas cláusulas sean separables del resto del tratado en lo que respecta a su aplicación;
b) se desprenda del tratado o conste de otro modo que la aceptación de esas cláusulas no ha constituido para la otra parte o las otras partes en el tratado una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado en su conjunto. y
c) la continuación del cumplimiento del resto del tratado no sea injusta. (Quiere decir que no afecte el fin o el objeto del tratado)
4. En los casos previstos en los artículos 49 y 50, el Estado facultado para alegar el dolo o la corrupción podrá hacerlo en lo que respecta a la totalidad del tratado o, en el caso previsto en el párrafo 3, en lo que respecta a determinadas cláusulas únicamente.
5. En los casos previstos en los artículos 51, 52 y 53 no se admitirá la división de las disposiciones del tratado.
Principio de stoppel
Articulo 45. Pérdida del derecho a alegar una causa de nulidad, terminación, retiro o suspensión de la aplicación de un tratado. Un Estado no podrá ya alegar una causa para anular un tratado, darlo por terminado, retirarse de él o suspender su aplicación con arreglo a lo dispuesto un los artículos 46 a 50 o en los artículos 60 y 62, si, después de haber tenido conocimiento de los hechos, ese Estado:
a) ha convenido expresamente en que el tratado es válido, permanece en vigor o continúa en aplicación, según el caso; o
b) se ha comportado de tal manera que debe considerarse que ha dado su aquiescencia a la validez del tratado o a su continuación en vigor o en aplicación. Según el caso.
Nulidad relativa (art 46 al 50)
Nulidad de los tratados.
Articulo 46. Disposiciones de derecho interno concernientes a la competencia para celebrar tratados.
1. El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado haya sido manifiesto en violación de una disposición de su derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su derecho interno.
2. Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe.

Articulo 47. Restricción específica de los poderes para manifestar el consentimiento de un Estado.
Si los poderes de un representante para manifestar el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado determinado han sido objeto de una restricción específica, la inobservancia de esa restricción por tal representante no podrá alegarse como vicio del consentimiento manifestado por él, a menos que la restricción haya sido notificadas con anterioridad a la manifestación de ese consentimiento, a los demás Estados negociadores.
(en principio no puede alegar que no conocía)
Articulo 48. Error. (Tiene que ser de hecho, excusable y esencial para ser invocado)
1. Un Estado podrá alegar un error en un tratado como vicio de su consentimiento en obligarse por el tratado si el error se refiere a un hecho o a una situación cuya existencia diera por supuesta ese Estado en el momento de la celebración del tratado y constituyera una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado. Se trata de un error esencial, se trata de un error de hecho.
2. El párrafo I no se aplicara si el Estado de que se trate contribuyó con su conducta al error o si las circunstancias fueron tales que hubiera quedado advertido de la posibilidad de error. Si por bobo cometiste el error no lo podes invocar.
3. Un error que concierna sólo a la redacción del texto de un tratado no afectará a la validez de éste: en tal caso se aplicará el artículo 79.
Articulo 49. Dolo. (Conducta maliciosa)
Si un Estado ha sido inducido a celebrar un tratado por la conducta fraudulenta de otro Estado negociador, podrá alegar el dolo como vicio de su consentimiento en obligarse por el tratado.
Articulo 50. Corrupción del representante de un Estado.  Si la manifestación del consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado ha sido obtenida mediante la corrupción de su representante, efectuada directa o indirectamente por otro Estado negociador, aquel Estado podrá alegar esa corrupción como vicio de su consentimiento en obligarse por el tratado.
Nulidad absoluta (51 al 53)
Articulo 51. Coacción sobre el representante de un Estado.
La manifestación del consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado que haya sido obtenida por coacción sobre su representante mediante actos o amenazas dirigidos contra él carecerá de todo efecto jurídico.
Articulo 52. Coacción sobre un Estado por la amenaza o el uso de la fuerza.
Es nulo todo tratado cuya celebración se haya obtenido por la amenaza o el uso de la fuerza en violación de los principios de derecho internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas.
Articulo 53. Tratados que están en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general ("jus cogens").
Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración. Esté en oposición con una norma imperativa (se refiere a toda norma reconocida por la convención internacional) de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.

jueves, 25 de julio de 2013

El análisis de rostros en la psicopatía
El método de tratamiento de rostros, visto como un parámetro de evaluación de las asimetrías y simetrías cerebrales emocionales, plantea la posibilidad de abordar problemas relacionados con el funcionamiento emocional en los psicópatas. La idea central que intento sostener en este trabajo, proviene de considerar a la expresión facial como una reacción emocional que requiere de regulación. La expresión facial como elemento observacional, puede considerarse como el reflejo de la emoción que configura un rostro, el rostro debe ser consistente en un determinado espacio de tiempo, para hallar en el su propia esencia, el rostro reproducirá el impacto emocional recibido por toda una historia de interacciones del sujeto con los otros. Este proceso es complejo, por lo que no es suficiente presentar el rostro que presupone una psicopatía, sino que se requiere el análisis de los módulos cerebrales que intervienen en la configuración del rostro.
Desde que el infante inicia el establecimiento de sus propias reglas de interacción social, el cerebro desarrolla mecanismos de reacción emocional que permiten al individuo adaptarse a su medio ambiente. La expresión facial es determinante en la construcción de reglas de comunicación que se van moldeando, de acuerdo con las experiencias de relación con los otros. La expresión facial es dinámica en el sentido de que provoca emociones en los otros, situación que es primordial para la satisfacción de necesidades afectivas. En síntesis, el rostro registra en forma de código interno no verbal, su propia historia afectiva; esta se presenta en las psicopatías como un desorden funcional emocional que podemos observar en las configuraciones faciales que controlan los dos hemisferios cerebrales.
Evolución del cerebro y la corteza prefrontal
Por largo tiempo ha sido comúnmente aceptado por los estudios en física, que los fenómenos naturales tienden a preservar una paridad, la vida se nos muestra gobernada por procesos simétricos (Springer S. P. y Deutsch 1988). Los mecanismos que regulan el desarrollo de la estructura corporal en la evolución de las especies parece manifestar este mismo fenómeno, sin embargo en el caso de la evolución del cerebro en el ser humano, parece seguir otro comportamiento en sus funciones; conforme se avanzó en la escala filogenética, se fue infiltrando una nueva corteza que se expandió y dio origen a los dos hemisferios cerebrales, al mismo tiempo se desarrollaron las áreas 41 y 42 de Brodman, fundamentales para que el ser humano fuera capaz de darle sentido y significado a sus propias acciones. Las fuentes de conocimiento sobre el cuerpo se han distribuido por niveles jerárquicos hasta llegar a los lóbulos frontales,
constituyendo funciones asimétricas, que regulan las emociones y la conducta (ver esquema 1).
Con el desarrollo de la cultura los lóbulos frontales han podido ampliarse y modificar sus funciones, dando lugar a otra estructura apenas recientemente investigada, la corteza prefrontal; esta estructura es la que quizá tenga menos tiempo de evolución, puesto que de ella depende en gran medida el intercambio de información que requieren los dos hemisferios cerebrales para la regulación de las emociones. Esta corteza parece no mantenerse estática en el proceso evolutivo, sino que continua sufriendo modificaciones. El desequilibrio provocado por la forma de vida que llevan los seres humanos en la actualidad, a ocasionado una perdida de la realimentación de la información que generan ambos hemisferios cerebrales, situación que ha provocado un desequilibrio, que en los casos mas graves, se constituyen en psicopatías, en donde el individuo no es capaz de sentir culpabilidad y arrepentimiento.
Fenomenología de la Configuración del Rostro en la Psicopatía
El primer eslabón de la configuración del rostro podemos identificarlo en el momento que el infante deposita su mirada en el rostro de la madre, aproximadamente a los dos meses de edad, el sistema amigdalino( centro de la agresión), estará plenamente maduro para
actuar sobre su medio ambiente, el infante cuenta con la programación filogenética que le permite responder a las expresiones faciales de la madre, sin embargo la adquisición de esta experiencia no quedará bien consolidada hasta que el infante complete su desarrollo hasta los tres y cuatro años de vida, tiempo en que las investigaciones sobre mielinización reportan en el hipocampo su máximo potencial de madurez( Izard, C.,1993) . Por otro lado, se tiene conocimiento de que la corteza prefrontal recibe directamente información proveniente de la amígdala y el hipocampo, por lo que es muy probable que el infante emplee su corteza prefrontal para integrar el programa filogenético de la especie, con experiencias emocionales obtenida de sus relaciones sociales. Lo que significa que una interacción deficiente con la madre o un abrupto rechazo modificará el curso del desarrollo normal de la corteza prefrontal, y por supuesto la reacción facial expresiva en el rostro, es a través del rostro como el ser humano regulará el comportamientos de los otros, asimilando e imitando los rasgos que le permitirán identificar las sensaciones de agrado y desagrado de las personas.
Es evidente que la manipulación facial interviene en la moderación de la experiencia emocional, recurriendo a expresiones faciales involuntarias como la sonrisa o voluntarias para lograr comunicación o empatía con otros seres humanos. Por lo que en la psicopatía la interacción deficiente con la madre o sustituto repercutirá en el desarrollo cognitivo propiciado por la corteza prefrontal. Cuanto mayor sea el desarrollo cognitivo en el niño, mayor será el control de la musculatura facial.
Otro momento crítico del desarrollo en la infancia, que puede darnos información de cómo se va estructurando el sistema emocional en el psicópata y su inexpresión facial hacia el dolor y el sufrimiento, es la conducta de exploración alterada por la deficiente interacción con la madre en los primeros seis meses de edad, etapa importante en el reconocimiento de sus propias emociones, si el niño no recibe reforzamiento de sus propias señales emocionales, el infante en el futuro no será capaz de identificar emociones empáticas, de tristeza, alegría y miedo. Lo que originará una organización cerebral con predisposición a la búsqueda compulsiva por la excitación de estas emociones, esta tendencia podemos observarla en el psicópata cuando en sus crímenes obtiene excitación, a partir del rostro de terror de sus victimas (ver esquema 2).
Si el proceso de desarrollo del infante continua por esta vía, a los 8 meses de edad se le sumará otro problema a la estructura, debido a que en esta edad el infante comienza a diferenciar los rostros familiares de los extraños, la conducta de no tomar en cuenta las emociones y afectos de los demás podría tener sus inicios en esta etapa de desarrollo, en las psicopatía mas graves no se observará diferenciación de sus propias emociones, respecto a su familia y extraños, existe una generalización, manteniendo siempre una distancia en sus afectos hacia las personas( conducta superficial). Las personas serán objetos que se puede manipular a su antojo sin ningún remordimiento y culpa.
Oro dato importante, que aclara el porque los psicópatas muestran dificultad para el reconocimiento de palabras emocionales, es el hallazgo de que en el primer año de edad comienzan las primeras vinculaciones de las imágenes del rostro, con las palabras. En la psicopatía este fenómeno no se dará del todo en forma exitosa, así parece constatarlo, experimentos con tareas lingüísticas sobre el reconocimiento emocional; los psicópatas obtienen puntajes bajos en estas tareas, con respecto a los sujetos considerados normales(Raine A. y San Martín J. 2000 ).
Asimetría Cerebral Emocional y Corteza Prefrontal.
El lenguaje al igual que la expresión facial son categorías que nos permiten observar como se manifiestan las emociones en los
individuos y a partir de este dato es posible inferir por lo menos de manera hipotética, sus anteriores relaciones de apego y empatía. Si en el psicópata la característica es la utilización de los seres humanos como un objeto, este dato distintivo tendrá que reflejarse en el rostro o en su expresión lingüística, puesto que no se puede fingir lo que no se tiene, sobre todo cuando hablamos de experimentar ciertas emociones.
Sin embargo para entender este proceso es necesario, adentrarnos más en el redescubrimiento del funcionamiento de la corteza prefrontal, sobre todo poner más atención en el fenómeno de asimetría cerebral y su relación con la expresión facial emocional.
Se tiene conocimiento de que la región prefrontal es la única área que se conecta directamente con el sistema limbico, además es la última estructura cerebral en madurar (hasta las primeras dos décadas del vida), observándose un desarrollo acelerado alrededor de los 2 y 5 años (Solms M.; Turnbull O, 2002). Etapa crucial para el desarrollo del lenguaje y la función simbólica. La investigación de las funciones de la corteza prefrontal abarcan también el estudio del estado de ánimo y la actividad onírica. Se sabe que si se destruyen las estructuras colinergicas del tronco cerebral no hay mas sueño REM, sin embargo se conserva la actividad del sueño, solo desapareciendo cuando se lesiona la corteza prefrontal ventromedial, área que recibe los estímulos del accumbes o centro de los deseos apetitivos( Zald, D.H. Matson, D.L. & Pardo, J.V. 2002). Partiendo de estos estudios no sería aventurado pensar que la corteza prefrontal junto con el lenguaje, se encuentran implicados en el proceso evolutivo que dio la posibilidad de estructurar funciones asimétricas en la organización de los hemisferios cerebrales, y con ello el proceso de humanización con la aparición de la conciencia.
La baja activación de la corteza ventromedial encontrada en los casos de psicopatía, es posible que se relacione con una dificultad para auto monitorear los sentimientos y emociones de si mismo y los demás. Limitación que observaremos en la configuración simétrica de la expresión facial como perdida de esta dualidad que permite el trabajo emocional coordinado por los dos hemisferios cerebrales, si en un sujeto normal predomina la expresividad emocional en la mitad facial contra lateral del hemisferio derecho, en el psicópata no se registrará este fenómeno en forma significativa, por lo que el rostro se mostrará intacto a las diferencias asimétricas en el aspecto emocional.

NEUROPSICOLOGÍA Y ANÁLISIS DE ROSTROS DE ASESINOS
JOEL MOGUEL MONDRAGÓN
Introducción
En los últimos 20 años se ha producido un cambio en la forma de hacer investigación, a partir del desarrollo de disciplinas como las neurociencias, la distancia que había entre los fenómenos neurológicos y psicológicos se ha venido acortando, prueba de ello son el surgimiento de nuevas disciplinas como el neuro-psicoanálisis. Los progresos en tecnología de neuroimagen, permiten en la actualidad observar la actividad cerebral mientras se realizan tareas, donde se involucran diferentes procesos mentales. A pesar de ello la idea de introducirse en los procesos psicológicos y la organización cerebral de un psicópata resulta ser una labor difícil de realizar, sobretodo si se tienen limitaciones, como por ejemplo; de acceso a tecnología muy costosa, o de disponibilidad de las autoridades para apoyar investigaciones con psicópatas. En un gran porcentaje de casos, la información aparece confusa y tarda tiempo en organizarse, en ocasiones queda solo en manos de los que participaron en el proceso legal. Si se ha tenido la fortuna de solventar estos obstáculos, aun queda por enfrentarse otros problemas que tienen que ver con la confiabilidad y validez de la información que proporcionan los mismos sujetos involucrados en los crímenes.
En este trabajo, propongo una forma de hacer investigación, que no requiere para iniciarla aparatos tan costosos, estudiando los rostros de psicópatas mediante la técnica de escisión e integración de mitades faciales, para observar los efectos del control hemisférico sobre la expresión facial, y a partir de este fenómeno llevar acabo el análisis neuropsicológico implicado en el desarrollo disfuncional de las emociones en los psicópatas.
Es importante advertir al lector que la información proporcionada en este trabajo aun le falta ser verificada o refutada por otras investigaciones, de preferencia usando tecnología de neuroimagen. Por lo que los resultados de esta investigación no deben aplicarse en el ámbito de evaluación criminológica, hasta no confirmarse sus hipótesis por varias vías de investigación.
Antecedentes
El estudio de las emociones en la psicopatía
El estudio científico de las expresiones emocionales faciales tiene su origen en 1872, con la aparición de la obra "la expresión de las emociones en hombres y animales" de Charles Darwin, fue uno de los primeros investigadores que emplearon el método de observación fenomenológica para estudiar las emociones (por ejemplo su diario de emociones en bebes). Después de esta obra, el trabajo de investigación en el campo de las emociones ha sido abundante; en especial los estudios de etología humana, con un enfoque transcultural ( Paul Ekman y W.V. Friesen y Hager,2002). En conclusión a lo que llegaron estos investigadores es que existe en el ser humano emociones básicas o evolutivas, bien definidas que pueden ser identificables por la expresión facial y la activación cerebral (Panksepp, 1998). Este hallazgo tiene relevancia, para el estudio científico de la violencia, y en el caso particular de la psicopatía ofrece la posibilidad de indagar como se altera el funcionamiento normal de los sistemas emocionales básicos que sostienen las conductas de sobrevivencia y convivencia entre los seres humanos.
Se sabe que la psicopatía, es el extremo de una reacción psicopatológica que se desarrolla en circunstancias de deprivación afectiva, regularmente en ambientes represivos o autoritarios, o de abandono de las necesidades emocionales básicas, que limitan al sujeto a establecer relaciones de apego y empatía. Los estudios de tomografía de emisión de positrones muestran un bajo nivel de activación en el área ventromedial de la corteza prefrontal (Raine, 1998). Lo que significa que existen problemas para traducir las señales que manda el sistema límbico a través de la amígdala, repercutiendo en su función inhibidora de la agresión, en cambio se espera que en la fase de depredación se active elsistema de búsqueda, sin posibilidad de que obre el freno de la corteza frontal( conducta serial).
La conducta repetitiva de violencia en el psicópata, se entiende en términos de la presencia de esquemas de procesamiento de información, que por un lado inhiben el sistema de miedo y de pánico, y por el otro, potencializan la conducta depredadora. Este mecanismo de funcionamiento en el cerebro, es muy probable que encuentre una forma de manifestación en el rostro, por lo que en este trabajo dedico especial atención al estudio de las simetrías cerebrales emocionales en los psicópatas, desde el punto de vista neuropsicológico.
Los psicópatas tienen anomalías estructurales en el cerebro.
[8/05/2012]
Resumen[texto completo en inglés] [traducir]Investigadores del Instituto de Psiquiatría del King's College de
Londres, han escaneado el cerebro de hombres condenados por asesinato, violación y ataques violentos,
encontrando la evidencia más fuerte hasta el momento de que los psicópatas tienen anomalías estructurales en
el cerebro. Las diferencias en el cerebro de los psicópatas los distinguen incluso de otros criminales violentos
con trastornos de personalidad antisocial (TPA) y de personas sanas.
Nigel Blackwood, quien encabezó el estudio, dijo que la posibilidad de utilizar un escáner para identificar y
diagnosticar este subgrupo de violentos criminales tiene importantes implicaciones para el tratamiento.
El estudio mostró que los psicópatas, quienes se caracterizan por la falta de empatía, tienen menos materia
gris en el área del cerebro importante para entender las emociones de los demás. Si bien los tratamientos
cognitivos y conductuales podrían beneficiar a personas con TPA, el mismo enfoque no funcionaría para
psicópatas con daño cerebral, dijo Blackwood.
El hallazgo también tiene implicaciones para el sistema judicial, porque relacionar psicopatías con funciones
cerebrales aumenta la posibilidad de debatir una defensa de demencia.
El equipo de Blackwood utilizó imágenes por resonancia magnética (IRM) para escanear el cerebro de 44
criminales adultos violentos en Gran Bretaña que ya habían sido diagnosticados con TPA.
Los crímenes que habían cometido incluían asesinato, violación, intento de asesinato y graves daños
corporales. De los 44 hombres estudiados, 17 sufrían de TPA y de una psicopatía mientras que 27 no
presentaban el diagnóstico. Los investigadores también escanearon el cerebro de 22 hombres sanos que no
habían cometido delitos.
Los resultados mostraron que el cerebro de los psicópatas tenía mucha menos materia gris en la corteza
prefrontal anterior y en los lóbulos temporales que en los criminales no sicópatas y las personas normales.
Estas áreas son importantes para entender las emociones e intenciones de los demás, y se activan cuando la
gente piensa sobre comportamiento moral, dijeron los investigadores. El daño de estas áreas está relacionado
con la falta de empatía, una respuesta débil al miedo y la angustia y la falta de emociones propias como la
culpa o la vergüenza.
Existen claras diferencias de conducta entre las personas con TPA dependiendo si sufren o no una psicopatía.
Sus patrones de criminalidad son diferentes, lo que indica la necesidad de un enfoque separado en al
tratamiento.
'El grupo psicopático 'frío' comienza a temprana edad sus delitos, se involucra en comportamientos delictivos
más amplios y de mayor densidad y responde menos a programas de tratamiento en la adultez comparado con
el grupo de 'exaltados'', añadió.
1
Ley Nacional Nº 26879. Registro Nacional de Datos Genéticos 
Sanción: 03-07-2013
Publicación: 24-07-2013

Artículo 1 .- Créase el Registro Nacional de Datos Genéticos vinculados a Delitos contra la Integridad Sexual, el que funcionará en el ámbito del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación.

Artículo 2 .- El Registro tendrá por fin exclusivo facilitar el esclarecimiento de los hechos que sean objeto de una investigación judicial en materia penal vinculada a delitos contra la integridad sexual previstos en el Libro Segundo, Título III, Capítulo II del Código Penal, con el objeto de proceder a la individualización de las personas responsables.

Artículo 3 .- El Registro almacenará y sistematizará la información genética asociada a una muestra o evidencia biológica que hubiere sido obtenida en el curso de una investigación criminal y de toda persona condenada con sentencia firme por los delitos enunciados en el art. 2 de la presente ley.

Asimismo, respecto de toda persona condenada se consignará:

a) Nombres y apellidos, en caso de poseerlos se consignarán los correspondientes apodos, seudónimos o sobrenombres; b) Fotografía actualizada; c) Fecha y lugar del nacimiento; d) Nacionalidad; e) Número de documento de identidad y autoridad que lo expidió; f) Domicilio actual, para lo cual el condenado, una vez en libertad, deberá informar a la autoridad los cambios de domicilio que efectúe.

Artículo 4 .- La información genética registrada consistirá en el registro alfanumérico personal elaborado exclusivamente sobre la base de genotipos que segreguen independientemente, sean polimórficos en la población, carezcan de asociación directa en la expresión de genes y aporten sólo información identificatoria apta para ser sistematizada y codificada en una base de datos informatizada.

Artículo 5 .- El registro contará con una sección destinada a personas condenadas con sentencia firme por la comisión de los delitos contemplados en el art. 2 de la presente ley. Una vez que la sentencia condenatoria se encuentre firme, el juez o tribunal ordenará de oficio los exámenes tendientes a lograr la identificación genética del condenado y su inscripción en el Registro.

Artículo 6 .- El Registro contará con una sección especial destinada a autores no individualizados, de los delitos previstos en el art. 2, en la que constará la información genética identificada en las víctimas de tales delitos y de toda evidencia biológica obtenida en el curso de su investigación que presumiblemente correspondiera al autor. Su incorporación será ordenada por el juez de oficio, o a requerimiento de parte.

Artículo 7 .- Las constancias obrantes en el Registro serán consideradas datos sensibles y de carácter reservado, por lo que sólo serán suministradas a miembros del Ministerio Público Fiscal, a jueces y a tribunales de todo el país en el marco de una causa en la que se investigue alguno de los delitos contemplados en el art. 2 de la presente ley.

Artículo 8 .- Los exámenes genéticos se practicarán en los laboratorios debidamente acreditados por el Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación Productiva o por organismos certificantes debidamente reconocidos por ese Ministerio.

Artículo 9 .- El Registro dispondrá lo necesario para la conservación de un modo inviolable e inalterable de los archivos de información genética y de las muestras obtenidas.

Artículo 10 .- La información obrante en el Registro sólo será dada de baja transcurridos cien (100) años desde la iniciación de la causa en la que se hubiera dispuesto su incorporación o por orden judicial. No rigen a este respecto los plazos de caducidad establecidos por el art. 51 del Código Penal.

Artículo 11 .- En el marco de esta ley queda prohibida la utilización de muestras de ácido desoxirribonucleico (ADN) para cualquier fin que no sea la identificación de personas a los efectos previstos en esta ley.

Artículo 12 .- Esta ley es complementaria al Código Penal.

Artículo 13 .- Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional.

Amado Boudou - Julian A. Dominguez - Gervasio Bozzano - Juan H. Estrada

lunes, 22 de julio de 2013

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El G20 debe actuar de manera audaz y decisiva para revertir la situación en los mercados laborales
17 de julio de 2013
ImageCon motivo de la reunión de los ministros de Trabajo y Empleo del G20 que tendrá lugar los días 18 y 19 de julio 2013 en Moscú, el Director General de la OIT, Guy Ryder, y el Secretario General de la OCDE, Ángel Gurría han emitido Declaración conjunta y una actualización estadística de Perspectivas del mercado laboral a corto plazo y desafíos clave en los países del G20.

El informe ofrece una visión general de las políticas y medidas adoptadas -y de las que han sido modificadas de manera significativa- por parte de los países del G20 entre 2010 y principios de 2013. Las medidas incluyen siete áreas clave: creación de empleo, políticas del mercado laboral, protección social, desarrollo de capacidades laborales, empleo de calidad, empleo juvenil y participación económica de la mujer. 

Según los nuevos datos de la OIT y la OCDE, el desempleo ha subido en la mitad de los países del G20 y ha bajado solo marginalmente en la otra mitad. En un contexto de una tasa de desempleo aún más alta entre los jóvenes, su tasa de participación en los mercados laborales también ha declinado, con consecuencias preocupantes a largo plazo.

Los rápidos cambios demográficos que se están produciendo en muchos países están comenzando a tener un impacto en los mercados de trabajo, debido al marcado descenso de la tasa de crecimiento de la población activa.

La desigualdad de ingresos y salarios es alta y ha aumentado en muchos países del G20. Sin embargo, la situación varía, con un incremento en salarios y en la calidad de los trabajos (desde una base baja) en muchas economías emergentes, mientras que en las economías avanzadas ha ido en la dirección contraria.

Según señala el informe conjunto OIT-OCDE “Desafíos en el empleo, el mercado laboral y la protección social: Medidas clave desde 2010”, numerosos países del G20 ya han aplicado medidas para incrementar los niveles de empleo, salarios e ingresos, y para facilitar una protección social de mayor calidad de los hogares vulnerables. En ese sentido, algunas de las políticas exitosas que se han implementado han sido:

1.- Aumento del nivel de inversión en infraestructuras para promover crecimiento económico y productividad a medio y largo plazo, y facilitar la creación de empleo a corto plazo. Australia, Brasil, Canadá, Indonesia, Japón y Sudáfrica han dedicado importantes recursos para la inversión en infraestructuras, lo que suele tener un alto componente de creación de empleo.

2.- Mejora del nivel y de la cobertura de los salarios mínimos para hacer frente a la pobreza y la desigualdad, contribuyendo a su vez a impulsar la demanda nacional. Varios países del G20 han aumentado los salarios mínimos para combatir la pobreza en el empleo, como China, Brasil e Indonesia.

3.- Mejora de los mecanismos de fijación de salarios, como el fortalecimiento de la negociación colectiva, para alinear mejor salarios y productividad, y para hacer frente a la desigualdad.

4.- Ampliación de la cobertura de los sistemas de protección social para incrementar la fortaleza de los hogares, reducir la pobreza y propiciar una mayor inclusión social. Argentina ha ampliado la cobertura de subsidios para la infancia y la salud maternal; el Plan Sem Miséria (Sin Pobreza) en Brasil combina pagos en efectivo, oportunidades de empleo y acceso a servicios públicos dirigidos a los colectivos pobres; India ha puesto en marcha servicios adicionales de maternidad y ha ampliado los servicios de nutrición y cuidados médicos a 8,7 millones de niñas; Rusia ha ampliado el apoyo a la población de mayor edad; Sudáfrica ha incrementado las ayudas a las personas de mayor edad, las personas con discapacidad y los niños.

5.- Adopción de programas públicos de empleo como vehículo de protección social de los más vulnerables. India ha dado trabajo a 40 millones de hogares a través de empleos garantizados en el medio rural.

6.- Fortalecimiento de los programas de desarrollo de capacitación profesional y mejora de la calidad de los sistemas nacionales de educación.

7.- Mejora del acceso al crédito, especialmente para las pequeñas y medianas empresas (PYMEs).

8.- Concesión de subsidios para la contratación de personas de grupos vulnerables. Estas ayudas se concedieron en Argentina, Australia, Brasil, Canadá, Francia y Estados Unidos. En muchos países, estas ayudas se dirigieron a grupos específicos, como las mujeres, los jóvenes y los desempleados de larga duración. Estados Unidos concede beneficios fiscales a los empresarios que contratan a veteranos de guerra con algún tipo de discapacidad.

En este contexto, Guy Ryder ha subrayado la necesidad de medidas dirigidas a fortalecer la demanda nacional en los países del G20 y a reequilibrar la demanda global agregada. “Hay margen para hacer más”.

Declaración conjunta en:


martes, 16 de julio de 2013

Mitos y realidades sobre la responsabilidad civil de los abogados.
Texto
1.- El tema

Estamos asistiendo a una llamativa proliferación de las acciones por responsabilidad civil planteadas en contra de abogados1, motivadas en su asistencia técnica, predominantemente judicial. Se trata de juicios de mala praxis jurídica, categoría menos difundida que la correspondiente a otras profesiones2.

Muestra de ello resultan las noticias periodísticas, que cada vez con mayor frecuencia revelan la promoción de esta clase de juicios3. También, la información directa de colegas con quienes mantenemos contacto en nuestra actividad profesional, y que nos comentan haber sido consultados, ya por el cliente que quiere demandar a su anterior letrado, ya por el abogado accionado que intenta defenderse.

Creemos, sin embargo, que esta creciente litigiosidad no siempre se apoya en verdaderas hipótesis de daños profesionales, respondiendo en alguna medida a mitos o creencias que no encuentran adecuado sustento en nuestro sistema de responsabilidad civil.

Las líneas que siguen no comportan una defensa corporativa de la profesión del abogado, ni un alegato en pro de su irresponsabilidad. No debe verse en ellas el sesgo de las tradicionales ironías acerca del abrupto descenso del abogado en la estimación de su cliente cuando el juicio encargado resulta perdido.

Simplemente, se trata de reiterar algunos principios y criterios que deben tenerse muy en cuenta al momento de iniciar una acción resarcitoria fundada en la actividad profesional de los abogados y que, pensamos, no son siempre debidamente merituados por aquellos que, derrotados en un pleito, responsabilizan del fracaso al letrado que los asistió, y accionan en su contra.       



2.- Algunas precisiones sobre la actividad del abogado

Dejando de lado la discusión relativa a la caracterización de las profesiones liberales4 , y limitándonos a considerar desde los esquemas del derecho patrimonial tradicional la figura del abogado, podemos establecer las siguientes pautas:

a) La relación entre el abogado y sus clientes es contractual, salvo en supuestos de asistencia legal forzosa5 .

b) Las obligaciones asumidas por el abogado son, de ordinario, obligaciones de medios, apareciendo la conducta diligente como el interés directo del cliente6 . Por lo general, en la órbita judicial en particular7 , no se contraen obligaciones de resultado8 .

c) De este modo, el cliente se vincula habitualmente con su abogado por un contrato de locación de servicios (art. 1623 y ss. C.C.), y sólo excepcionalmente por una locación de obra (art. 1629 y ss. C.C.)9 . Cuando, además, el abogado ejerce la representación del cliente, las partes se vinculan adicionalmente mediante un contrato de mandato (art. 1869 y ss. C.C.).

d) El abogado responde por los daños ocasionados en su actividad profesional10 , y respecto del cliente la responsabilidad es contractual, por incumplimiento del contrato respectivo y las obligaciones legalmente impuestas11 .

e) La especialización técnica del abogado, su superioridad cognoscitiva en relación al cliente y el carácter intuitu personae de su elección (arg. arts. 626 y 730 C.C.) pueden determinar criterios especiales de apreciación de su conducta, pero siempre dentro del marco normativo vigente12.

f) Los principios generales y presupuestos de la responsabilidad civil son plenamente aplicables a la órbita del resarcimiento de daños causados por los abogados, con la sola salvedad de las particularidades que la profesión presenta.



3.- Las realidades de la responsabilidad civil del abogado

Conforme la expuesta naturaleza de la actividad profesional del abogado, es posible establecer algunas realidades o principios con sustento normativo adecuado, que es necesario considerar en la promoción de una acción por mala praxis jurídica.



3.1.- El abogado responde en la medida de sus obligaciones contractuales y legales

Se trata de una consecuencia necesaria de la naturaleza contractual de la responsabilidad del abogado: el contenido de sus obligaciones aparece determinado por la convención de las partes (art. 1197 C.C.), siempre leída en clave de buena fe (art. 1198 C.C.).

En cuanto a las obligaciones impuestas legalmente a los letrados por la normativa local dictada en materia de colegiación, en la medida que atribuyen un derecho de crédito al cliente, pasan a integrar el entramado contractual, son plenamente exigibles, y resultan relevantes a los fines de determinar el cumplimiento del contrato13 .

De esta manera, el análisis de la antijuridicidad de la conducta de los abogados debe practicarse en el contexto de la convención realizada con su cliente, a los fines de establecer si existió o no incumplimiento de lo pactado.



3.2.- El abogado no responde cuando el perjuicio no es consecuencia de su conducta

A los fines que se le atribuya responsabilidad civil a un abogado, debe existir un nexo adecuado de causalidad entre su conducta y el daño generado, de suerte que no será responsable si el perjuicio invocado se hubiera producido igualmente, con independencia de esa conducta.

Proponemos el método de la supresión mental hipotética: suprimida intelectualmente la conducta del abogado, debe examinarse si el daño acaecido se hubiera producido igualmente, y en la misma extensión. De ser la respuesta afirmativa, no existe causalidad adecuada.

La prueba del nexo causal corresponde al actor, excepto en el caso de las obligaciones de resultado, en que el demandado deberá acreditar como eximente su ruptura14 .          



3.3.- El abogado sólo responde objetivamente cuando se comprometió a la obtención de un resultado

En efecto, siendo que por regla el abogado se obliga al cumplimiento de prestaciones de actividad, su responsabilidad será subjetiva, vinculada con la diligencia comprometida.

La responsabilidad objetiva del abogado puede apreciarse en los casos en que se lo contrata bajo una modalidad de locación de obra, quedando comprometido a la obtención de un resultado.



3.4.- La responsabilidad subjetiva del abogado se debe determinar en concreto, sin presunciones de ninguna especie

Por regla, la responsabilidad del abogado respecto a su cliente se fundará en su culpa15 . La responsabilidad dolosa, más probable en relación con terceros16 , sólo se plantea en situaciones excepcionales17 .

La diligencia exigida al abogado se encuentra calificada o agravada, en razón de su especialización y su carácter de profesional. Esto exige de su parte una conducta acorde con su calidad de especialista18y, correlativamente, más cuidadosa que la de un profano19 .

No obstante ello, más allá del parámetro desde el cual se debe examinar el comportamiento del abogado, es al actor en el juicio por responsabilidad a quien le compete demostrar la negligencia en el caso concreto. Por cuestionada que haya sido esta posición20 , no es posible presumir por el hecho abstracto de que una pretensión judicial no haya prosperado, que el obrar del letrado haya sido negligente, y el pleito se haya perdido por su culpa21 . Este criterio supondría que a cada controversia judicial siga una acción por responsabilidad civil22.

Lo real es que, en las obligaciones de medio, se cumplen mediante la conducta diligente. Una presunción de culpa por el mero incumplimiento desconocería la categoría de obligaciones de medio, y desnaturalizaría la actividad del abogado23, con los consiguientes costos burocráticos24y económicos25que ello implicaría.

En definitiva, la diligencia o negligencia del abogado debe apreciarse en concreto, conforme las constancias de la causa o negocio en que le cupo intervenir26, y teniendo particularmente presente que no existe responsabilidad cuando el consejo dado resulta razonable en el contexto del derecho vigente, aunque se trate de una opinión controvertida27.

Por lo demás, la diligencia profesional debe apreciarse en el contexto de una estrategia procesal, que puede importar la asunción de ciertos riesgos razonables sin por ello teñir de culpabilidad la conducta del letrado interviniente28.



3.5.- El abogado sólo debe reparar el daño efectivamente causado, que de ordinario importa la pérdida de una chance

No existe en el caso una excepción al principio general en materia resarcitoria: sólo se debe indemnizar cuando existe daño cierto y probado. No hay responsabilidad sin daño (arg. art. 1067 C.C.).

Esto coloca al accionante en la necesidad de probar la existencia y extensión del daño, que no se identifica con el valor total del negocio o juicio cuya frustración o fracaso se atribuye a la conducta del abogado.

Debe tenerse en claro que el resultado de un pleito y la obtención de ganancias mediante un negocio jurídico resultan en gran medida inciertos, y no dependen exclusivamente de la conducta del letrado interviniente, sin que se pueda saber si hubieran prosperado o no por el valor total de las expectativas del cliente, de no mediar el accionar dañoso del abogado29 .

En consecuencia, la indemnización recaerá sobre la pérdida de chance30sufrida por el cliente a causa del obrar del abogado. El valor de la chance se determinará conforme las circunstancias concretas del caso, que permitirán determinar la mayor o menor probabilidad de éxito de la pretensión o negocios frustrados por el abogado31 .

Por cierto que la pérdida de chance sólo se configura cuando no puede volver a promoverse la acción32 , pues de lo contrario solamente debería indemnizarse el daño emergente por las costas devengadas en el juicio perdido33 .



3.6.- El abogado no responde por las consecuencias remotas de su incumplimiento, excepto en caso de dolo

Esta es otra consecuencia directa de la naturaleza contractual de la responsabilidad del abogado, quedando la extensión del resarcimiento regida por los arts. 520 y 521 C.C..



3.7.- En el sistema jurídico vigente, la actividad del abogado no está alcanzada por la ley de defensa del consumidor

Este es otro aspecto que debe tenerse en cuenta en el marco de nuestro derecho vigente.

Mucho se ha cuestionado34la exclusión que realiza el segundo párrafo del art. 2 de la ley 24.240, que excluye de su aplicación a los servicios de profesionales liberales que requieran para su ejercicio título universitario y matrícula otorgada por colegios profesionales reconocidos oficialmente, pero a la fecha la norma continúa vigente, y debe ser aplicada por los tribunales.

Aún más: tratándose de una exclusión expresa de la ley, resultaría más que polémico cualquier intento de aplicación analógica de sus disposiciones.

La salvedad a la exclusión legal está dada por la publicidad realizada por los profesionales liberales, que sí se encuentra incluida dentro de la regulación en materia de consumo (arg. art. 2 in fine)35 .



4.- Los mitos y las realidades

Correlativamente a cada una de estas realidades planteadas, subyace un mito que entendemos desacreditado, y que puede estar alimentando esta tendencia inflacionaria de las acciones por mala praxis contra abogados.

No todo juicio perdido supone un error insalvable del abogado, ni se encontraba encaminado necesariamente al éxito absoluto. No siempre un error procesal es la causa del fracaso de la acción. Si bien lo ideal es la información escrita al cliente de los riesgos de una acción y su expresa asunción por éste, la ausencia del instrumento no equivale por sí a la falta de advertencia de parte del abogado36 . No todas las consecuencias de un juicio perdido deben ser indiscriminadamente asumidas por el abogado interviniente.

Es cierto que la responsabilidad civil del abogado aparece como una realidad mucho más compleja que un conjunto de reglas como las que proponemos, pero no es nuestra intención brindar una explicación acabada de esta especie de responsabilidad profesional.

Sólo pretendemos establecer sus lineamientos generales en el marco del derecho vigente, y (si se nos concede) aconsejar a los letrados que reciben en su estudio a un cliente desencantado de su anterior abogado, que le informen de todos estos bemoles de las acciones de responsabilidad, so pena de incurrir ellos mismos en un defectuoso asesoramiento.



Notas

1 Sobre el tema de responsabilidad civil de los abogados, por tratarse de un artículo breve y actualizado, recomendamos la lectura de Trigo Represas Félix, “Responsabilidad civil del abogado”, en Revista de Derecho de Daños Nº 8, pág. 81 y ss., Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000. Muchos de los lineamientos trazados en ese trabajo han sido seguidos en el presente.

2 Indudablemente, la responsabilidad civil de los profesionales de la salud es la que encabeza la estadística en repercusión social y cantidad de pleitos promovidos.

3 Véase por caso el diario Comercio y Justicia, día 14/11/03, pág. 8; día 20/11/03, pág. 9.

4 Para la caracterización de las profesiones liberales puede verse Lorenzetti, Ricardo, “Tratado de los contratos”, Tomo II, pág. 596 y ss., Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2000.

5 Tal es el caso del nombramiento de defensores de oficio, curadores ad litem o por razones de pobreza.

6 El cliente contrata al abogado para que ponga todos sus medios en defender su posición jurídicamente, sin que el profesional pueda garantizarle el éxito. En este marco, el abogado realiza numerosas actividades, presididas por el deber de lealtad y probidad, cumpliendo con deberes de información y caracterizando en su conducta los llamados deberes de consejo y de secreto (conf. Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por daños”, Tomo II, pág. 67, Ediar, 1980).

7 Pues extrajudicialmente es habitual la contratación de un abogado para que realice una obra intelectual específica (un contrato, un estatuto societario, etc.).

8 Por excepción, el abogado se obliga a actos de resultado. Se ejemplifica con los actos procesales de su incumbencia (vgr., suscribir y presentar escritos, asistir a audiencias, presentar recursos, etc.), que serían de resultado para los letrados (conf. Trigo Represas, op. cit, pág. 94; Bustamante Alsina, Jorge, “Teoría general de la responsabilidad civil”, pág. 485, Abeledo Perrot, Bs. As. 1993, aunque limitándose a los letrados que son mandatarios). Por nuestra parte, entendemos: a) Que la actividad procesal del abogado tomada en conjunto (y no sesgada o fraccionadamente) es la que debe evaluarse desde la óptica resarcitoria, y la que resulta exigible por el cliente, no así los actos procesales particulares, constitutivos de la actividad realizada para cumplir el contrato, no directa y aisladamente exigibles; b) Que, por ello, lo que cabe apreciar es si la actividad in totum se ajusta a lo convenido, y no si cada acto particular que la integra fue realizado adecuadamente; c) Que la no realización de uno de los actos señalados no supone la existencia de responsabilidad objetiva, sino antes bien un relevante elemento de juicio en el sentido de la negligencia de parte del letrado; d) Que cuando el abogado es, además de locador de servicios, mandatario, juegan las reglas generales relativas a responsabilidad del mandatario, sin que existan razones para apartarse de ellas.

9 Se trata, por ejemplo, del caso del abogado contratado para la confección de un dictamen o contrato social específico. Allí hay un resultado comprometido, y sólo se cumple con la entrega del opus acordado.

10        No existe ninguna razón en nuestro sistema jurídico para proclamar la tesis de la irresponsabilidad de los abogados, aunque parte de la doctrina lo defendió argumentalmente en la Argentina (vgr. Rafael Bielsa y Amilcar Mercader, citados por Trigo Represas, op. cit., pág. 88).

11 La circunstancia de que existan obligaciones legales impuestas a los abogados no determina el carácter extracontractual de su responsabilidad. Muchas de estas obligaciones son directamente exigibles por los clientes y, por ello, integran el plexo prestacional del contrato, mientras que otras comportan en rigor deberes profesionales cuyo control le cabe a los entes deontológicos. En Córdoba los deberes legales de los abogados se establecen en la ley provincial 5.805, arts. 19 y 21 (a contrario sensu). Algunos de ellos importan verdaderas obligaciones, exigibles por el cliente en calidad de acreedor (vgr., art. 19 inc. 7 y 8). Los deberes deontológicos se encuentran en la órbita de actuación del tribunal de disciplina (art. 50 y ss.).

12 Se agrava así el criterio genérico de culpa, mediante las reglas en materia de mayor deber de prudencia (art. 902 C.C.) y contratos de especial confianza (art. 909 C.C.).

13 Vgr., las referidas por la ley provincial 5805: obligación de guardar secreto profesional (art. 19 inc. 7), obligación de atender el juicio encargado y comunicar tempestivamente la renuncia (art. 19 inc. 8), no abandonar ni descuidar la defensa (art. 21 inc. 10), no renunciar intempestivamente (art. 21 inc. 11), no demorar la entrega o restitución de fondos o documentos (art. 21 inc. 12), informar en forma veraz el estado de la causa (art. 21 inc. 27).

14 Se ha admitido genéricamente la interrupción del nexo causal cuando hay cambio de abogado, pues ello rompe la continuidad de la estrategia procesal (conf. Trigo Represas, Op. Cit. pág. 89).

15 Culpa que puede identificarse con la negligencia o imprudencia del abogado, pero también con su impericia, una modalidad de culpa propiamente profesional, configurada por el desconocimiento de las reglas esenciales de la técnica en la que un sujeto es reputado experto, conforme la profesión que ejerce.

16 Es clásico el ejemplo de la medida cautelar trabada abusivamente, a sabiendas de su improcedencia o innecesariedad, al efecto de perjudicar a la contraparte. El encuadramiento legal puede encararse desde la responsabilidad del consejero del art. 1081 C.C..

17 Pensamos por caso en un abandono doloso o intempestivo de la defensa, o en la “venta del juicio”, por la que el letrado realiza una defensa defectuosa de su parte para que sea derrotada, a cambio de una remuneración de la contraria.

18 No compartimos las construcciones abstractas del “buen profesional” o el “buen especialista”. Nuestro sistema de culpa en concreto se limita a establecer un mayor rigor en la apreciación conductual de los profesionales (arg. arts. 902 y 909 C.C.), que deben ajustar sus diligencias a sus conocimientos y a la confianza que en ellos se deposita, pero sin que se deba recurrir a paradigmas genéricos de comportamiento.

19 Esto conlleva un detallado estudio de los antecedentes, un análisis profundo de la viabilidad de las pretensiones jurídicas a proponerse, etc., siempre contextualizado en las circunstancias de la intervención profesional.

20 Para ver los fundamentos de estas críticas, fundadas esencialmente en la superioridad técnica del abogado y el principio de favor debilis, ver Agoglia, María – Boragina, Juan C. – Meza, Jorge, “Responsabilidad por incumplimiento contractual”, Hammurabi, Bs. As. 1993, pág. 252 y ss. ).

21 Se trata de una idea falsa y ajena a las reglas de la experiencia, que señalan que la mayor parte de las veces los juicios se pierden por razones diversas (déficit probatorio, diferencias de criterio o, sin más, ausencia de derecho) de la conducta de los letrados.

22 Todos los abogados de la parte perdidosa quedarían expuestos a tener que probar su diligencia en el pleito, pues se supondría que la derrota habría sido responsabilidad suya . En esclarecedor párrafo señalan Agoglia – Boragina – Meza que “(...) cada vez que un profesional tenga ante sí a un acreedor de un servicio específico, intentando dar solución a un perjuicio real o potencial de éste generado con anterioridad a la contratación respectiva, estará ante el riesgo de que, en caso de no poder darle solución, quede automáticamente sentado, como presunto culpable, en el banquillo de los acusados, por el solo hecho de no haber logrado el resultado que jamás ha asegurado al destinatario de su labor” (Agoglia – Boragina – Meza, op. cit., pág. 264).

23 Quien se vería en la necesidad de ganar el juicio para no verse envuelto en una acción de responsabilidad, pareciendo ser que todos los litigantes (aún las contrapartes) tienen razón, y el que pierde lo hace porque el abogado falló en la defensa.

24 Por caso, transformando la contratación informal de los abogados por un sistema formalista, con numerosos elementos de prueba preconstituidos, fabricados al solo efecto de cubrir a los abogados de responsabilidad en casos dudosos o complejos.

25 Colocando al profesional en el riesgo de tener que soportar cuantiosas indemnizaciones o realizar contrataciones de seguros profesionales elevados, todo lo que se traduciría sin duda en una traslación de costos a los clientes.

26 Resaltamos: la clave de la responsabilidad es la falta de diligencia, y no el fracaso objetivo de la pretensión, que puede responder a causas ajenas a la conducta del letrado.

27 Una opinión discutida no es, por definición, una opinión errada, aunque el abogado debería informar a su cliente que la posición asumida se encuentra controvertida doctrinaria y jurisprudencialmente, teniendo especialmente en cuenta el criterio de los tribunales en que deberá litigar, sobre todo si cumplen funciones de nomofilaquia, como nuestro Tribunal Superior de Justicia, a mérito del art. 383 inc. 3 y 4 C.P.C.C..

28 La actuación del letrado comporta un plexo de actividades que no se exigen ni controlan individualmente, y cuyo acierto y eficacia sólo puede ser evaluada globalmente, de suerte que lo que pueda parecer una conducta negligente u omisiva puede devenir en favorable para la parte en el marco de una estrategia global.

29 El pleito podía perderse por ser intrínsecamente discutible, por falta de prueba, por diferencia de criterio del magistrado, y aún habiéndose ganado, su sentencia podría no materializarse, vgr., por ser insolvente el demandado. El negocio jurídico frustrado podría no arrojar todas las ganancias esperadas, o no concretarse por retiro de las tratativas de la otra parte, etc..

30 La chance, como probabilidad de ganancia o de no pérdida es cuantificable económicamente en sí misma, y su pérdida comporta un daño cierto (sobre la responsabilidad por pérdida de chance, puede verse Márquez, José Fernando, “Indemnización de la pérdida de “chance” u oportunidad”, LLCBA 1985, pág. 540 y ss.).

31 La mayor o menor probabilidad de éxito de la pretensión depende de las circunstancias de hecho que la rodean (constancias del proceso, doctrina y jurisprudencia imperante, fortaleza probatoria del planteo, etc.), de suerte que no se indemnizará la pérdida de una chance que devenga remota o de difícil concreción, según tales parámetros.

32 Esto ocurre cuando la sentencia recaída hace cosa juzgada material, o la acción no puede ser reeditada por encontrarse prescripta.

33 Conf. Trigo Represas, op. cit., pág. 103.

34 Conf. Mosset Iturraspe, Jorge – Lorenzetti, Ricardo, “Defensa del consumidor. Ley 24.240”, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1994.

35 La recta interpretación de la norma arroja que sólo se incluye la actividad publicitaria del profesional liberal, y no toda la actividad del profesional liberal que realiza publicidad.

36 Se trata de un consentimiento informado equivalente a los que emplean los profesionales de la salud: se explica en lenguaje claro y comprensible al cliente los riesgos de la acción o negocio que pretende realizar y se deja constancia de su aceptación expresa, pese a las advertencias dadas. Por razones de prudencia, somos partidarios de este instrumento, cuando el asesoramiento recae sobre cuestiones controvertidas, y el cliente opta por concretar un litigio o negocio riesgoso, pese al álea que entraña.
AutorJosé Fernando Márquez - Maximiliano Rafael Calderón
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